挪用公款罪三疏两议.docVIP

挪用公款罪三疏两议 　　一、挪用公款罪中“归个人使用”的形式和实质辨析 　　根据《刑法》第384条：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用”至此是挪用公款罪的行为方式，之后“进行非法活动的”或者“挪用公款数额较大、进行营利活动的”或者“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”是“使用”的具体内容。“这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据”[1]。2002年全国人大常委会关于挪用公款罪立法解释中的“归个人使用”其实是为了修正以前司法解释“归个人”还是“归单位”的纷争，而将重心建构在挪用的方式上。将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，即“个人→个人”;以个人名义将公款供其他单位使用的，即“个人→单位”;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，即“个人→单位”。故在“归个人使用”中是不存在“单位→单位”这种犯罪模式的。在形式主义的观点中，超越职权范围的以单位名义来实施的挪用行为应当被作为一种滥用职权的行为而不是挪用公款的行为。“只有进行形式主义的理解，才能够将‘以个人名义’与‘以单位名义’作出协调性的界定”[2]。 　　有观点认为，“只有既为了私利又以个人名义将公款挪用给其他单位使用的，才属于‘归个人使用’，这就把为了私利而以本单位名义将公款挪用给其他单位使用的行为，不算作‘归个人使用’，从而不适当地缩小了既侵害职务廉洁性又侵害公款使用权行为的犯罪化范围”[3]。“归个人使用”理论上存在四种类型，即个人决定以个人名义，个人决定以单位名义，单位决定以个人名义，单位决定以单位名义。第一种对应立法解释的第一项和第二项，第二种对应司法解释第三项，且须谋取个人私利，第四种不能以挪用公款罪论处。争议较大的是第三种类型，如单位为逃避债务，决定将单位公款移至个人账户，个人随后将这笔公款进行证券投资等活动的，能否追究个人挪用公款的刑事责任？笔者认为，不能构成挪用公款罪，因为行为人没有挪用公款的客观行为，而挪用公款的主体是单位，个人在这里充当了公款保管人的角色，拒不退还可能构成侵占罪，而将该笔公款作为筹码进行营利活动是民法上的不当得利，如进行违法、犯罪活动以从事相关活动内容追究刑事责任。综上，对“个人决定”可以作实质解释包括在职权范围内和超越职权范围外决定，禁止性规范才不可以作不利于被告人的扩大解释，显然这不属于禁止性规范;“以个人名义或以单位名义”只能进行形式解释，因为后者要求谋取个人私利，而前者无上述要求。 　　周光权教授指出，“在单位的有关人员作为单位成员参与单位集体决策，与单位其他成员一起决定或同意将公款挪出的场合，不属于利用职务上的便利条件挪用公款”[4]。笔者认为这一结论是妥当的。但此处如何区分“单位决定为了单位利益”和“个人决定以单位名义谋取私利”两者之间的界限，则可以借鉴2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八项：挪用公款转化为贪污的认定中2和3的规定。虽然该项是通过描述客观行为来推定非法占有目的，但我们可以进行正面理解，即单位决定挪用公款后没有采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，将所挪用的公款按规定入账，使所挪用的公款已在单位财务账目上反映出来，或者将所挪用的公款作为单位福利分发给个人的，不宜以挪用公款罪论处。现代通讯信息十分快捷和方便，既然单位决定为单位谋取利益，必然能够在单位的财务账目上得到体现，即使之后这笔公款流向扩大经营或者私分给个人都是有据可查，经得起推敲和检验的。对比个人决定以单位名义谋取私利的挪用行为，行为人对公款必然采取秘密手段将单位有关账目填平，而私利就通过其他渠道进入个人账户，相比于盗窃被害人一只鸡而言，这是一种“借鸡生蛋”、“扣蛋还鸡”的行为模式，民法上蛋还是所有权人的自然孳息，但涉及到一般等价物公款的范畴就是刑法调整的法律关系。 　　二、挪用公款罪中“挪”和“用”的关系 　　挪用公款罪侵犯的对象毫无疑问是公款，公款者专款专用也，其中很大一部分是纳税人的钱，而国家工作人员随意动用纳税人缴纳给国家的税款，普通公民的感情是接受不了的，长此以往，社会契约论的大厦将轰然倒塌，公民和国家之间的信誉和信任将荡然无存，这一颠覆性的后果是不堪设想的。国家工作人员职务行为的廉洁性只是我们人为赋予挪用公款罪主体的道德标准，从与挪用资金罪的对比中就不言自明了，难道公司、企业或者其他单位工作人员就没有职务行为的廉洁性吗？还有一种观点认为该罪侵犯的客体是公共财产的占用权（占有和使用）。诚如上述，既然本罪的犯罪对象是公款①，行为人通过职务上的行为将公款据为己有之际已然实现对公款的支配权，占有和使用是支配公款的题中应有之义，如果始终纠结于此罪犯罪客体，则公款的权能岂止占用权？“我国刑法上的挪用公款罪侧重于详细解释‘用