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巨额财产来源不明罪实行行为之厘清 　　摘 要 巨额财产来源不明罪的实行行为既非“不能说明来源”表面上所体现出来的不作为，也非持有来源不明的巨额财产，而是刑法所推定的非法敛财行为。这种推定具有高度可靠性和现实合理性，对于当前的反腐败工作具有积极意义。 　　关键词 巨额财产来源不明罪 客观方面 实行行为 法律推定 　　作者简介：侯日欣，北京师范大学刑事法律科学研究院;丁慧媛，中国政法大学刑事司法学院。 　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-297-02 　　一、引入 　　巨额财产来源不明罪是国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，且其本人不能说明来源的行为。这一罪名一经设立就在理论界与实务界引起了巨大争议，时至今日，在定罪的一些关键问题上都尚未形成成熟的通说观点。这给司法实务带来许多困扰甚至误导，严重影响这一罪名在惩治职务犯罪中的作用。 　　为了抓住问题关键，笔者删繁就简，直接对巨额财产来源不明罪的客观方面的实行行为展开分析，在有限的篇幅内就定罪层面的问题略述己见，以期促进对该罪的正确理解与适用。 　　二、实行行为的界定 　　纵观围绕巨额财产来源不明罪的诸多纷争，大都可以归结在“该罪的实行行为如何界定”这一问题上。对于实行行为性质的认识，有的学者将罪状中的“不能说明来源”作为解释的重点，认为本罪是一种典型的纯正不作为犯罪; 有的学者持不同意见，认为这一罪名的本质特征在于持有不能说明来源的巨额财产，“司法机关责令说明来源而行为人不能说明”只是一种程序性条件，因而属于持有型犯罪; 还有的学者将不作为说和持有说加以融合，提出复合说，即认为本罪的实行行为是持有巨额财产和拒绝说明来源两个方面， 或者是非法获取巨额财产和拒绝说明来源两个方面。 笔者认为不作为说和持有说都存在较大问题，复合说融合两种学说，也将这两种学说的不足之处纳入其中，更是难以让人信服。在下文中，笔者仅就不作为说和持有说提出质疑，复合说由于是上述两种学说的融合，对其质疑便不再赘述。 　　（一）对不作为说的质疑 　　1.作为义务来源不明。要将一种犯罪定性为不作为犯罪，首先要解决作为义务的问题。在本罪的场合下，法律对行为人的要求到底是什么，或者法律所设定的特定义务是什么？ 　　有的学者认为是《刑法》第395规定的“可以责令说明来源”所体现出来的说明义务。对此笔者不敢苟同。因为这一说明义务是在刑事侦查活动启动之后才产生的，而只有违反先行义务的事实业已存在才可能出现不作为犯罪，否则，刑法就不是在评价客观行为，而是在制造犯罪。有的学者提出，1995年中共中央、国务院发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》涉及到国家工作人员的收入申报义务。 但是这一规定只是一个政策性文件，并不是具有权威性的法律，更何况要求申报的主体十分有限、申报的内容也很狭窄。我国尚未建立起真正意义上的公职人员财产申报制度，自然也不存在说明财产来源的义务来源。 　　2.行为人未必具有作为能力。司法实践中，有的犯罪嫌疑人态度强硬，拒不说明财产来源;有的则较为狡猾，对财产来源做虚假说明，编造说辞把非法所得的财产说成合法所得――不作为说论者认为这两种情形都是违反说明义务的表现，即“不能说明”，构成纯正的不作为犯。但笔者认为，这一说法对“不能说明”的理解是片面的。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》阐发了“不能说明”的几种具体情形：第一，行为人拒不说明财产来源;第二，行为人无法说明财产的具体来源;第三，行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;第四，行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。 　　笔者将上述四种情形分为“主观不愿”和“客观不能”两种类型：在“拒不说明”的场合，行为人是明知巨额财产的来源而故意不做说明或者做虚假说明，即“主观不愿”，有作为能力而拒绝作为――不作为说就是从这一层面对“不能说明”进行理解的;但是他们忽视了，在后三种场合，不能排除“客观不能”的可能性，即行为人主观上很想澄清财产来源，但由于时隔久远、财产数量过多、取财次数过多等原因，客观上无法说明。例如某贪腐官员在位几十年，落马时被查获数十套房产、上百件珍贵物品和成吨的现金，我们不可能要求他清楚地记得每一套房产、每一件珍贵物品和每一笔现金的来源，这是不符合人的记忆规律的。若因此就以“不作为”为由加以刑事处罚，很难说具有正当性，正所谓“法律不强人所难”。 　　综上，不作为说在作为义务和作为能力这两个最关键的问题上都存在严重的逻辑弊病和脱离现实的倾向，我们不能认为巨额财产来源不明罪是一种不作为犯罪。 　　（二）对持有说的质疑