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第六章 法律行为和代理 学习要点： 法律行为形式要件 法律行为形式要件的法律适用 涉外代理的概念 涉外代理的法律适用 第一节 法律行为 法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利和民事义务为目的的行为，是引起涉外民事关系变化的法律事实。在国际私法上，法律行为可分为法律行为实质要件和法律行为形式要件。 （二）形式要件法律冲突 各国在法律行为形式要件立法上的差异主要为： 1、虽然各国多规定意思表示的方式一般为书面和口头形式，但哪些行为可以书面方式为之，哪些行为可以口头为之，各国的规定是不一致的。 2、各国对于要式行为与不要式行为各自范围的划分不同，有些法律行为在甲国被要求采用特定形式，而在乙国可能完全是私法自治。 3、对特定类型的法律行为，虽然各国都要求采用特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。如婚姻、继承等 4、对不遵守法定方式的民事行为的效力，各国法律一般认定其无效。但有些国家规定其对任何人的行为均无效，有的则仅规定对某些特定的人的行为无效。 第二节 代理 一、民事代理的概念 所谓代理，可分为直接代理（明示代理）和间接代理（隐名代理）二种。直接代理指以被代理人（本人）的名义与第三人实施民事代理，而被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任的行为。 间接代理指代理人为被代理人的利益，但是以自己的名义与第三人签定合同，代理人对第三人承担合同中的责任，本人对第三人不承担责任。除非代理人将合同转让给本人，否则本人不能向第三人主张该合同中的权利，第三人也不能向本人提出要求。 具有涉外因素的代理称为涉外代理，这里涉外因素表 现为：代理人与被代理人有一方为外国人或双方为外国 人；代理人和第三人有一方为外国人或双方为外国人；代 理人根据被代理人的委托，在国外实施代理行为。 国际 私法解决涉外代理的法律适用问题，一般涉及被代理人与 代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第 三人的关系。 二、几种代理关系的法律适用 （一）被代理人与代理人关系的法律适用 被代理人与代理人之间的关系，一般认为是基于合同关系而建立的。关于合同的准据法多采用当事人意思自治原则来确定，即支配被代理人与代理人间权利义务关系的准据法，应当允许由当事人选择。 然而，在当事人无合意选择应适用的法律时，各国的立法、判例主要有以下几种做法： 1、适用与代理关系有最密切联系地的法律 2、适用代理人实施代理行为地的法律 3、适用代理人缔结代理合同时营业地法、住所地法、主事务所所在地法律。 （二）被代理人与第三人关系的法律适用 如何确定被代理人与第三人关系的准据法，归纳各国的立法和判例实践，有以下几种做法： 1、适用与当事人及交易有最密切联系地的法律。 2、适用代理人营业地国家的法律 3、适用代理人行为地法 （三）代理人与第三人关系的法律适用 综观各国立法和实践，在确定代理人和第三人的准据法时，大多适用确定被代理人与第三人关系的同一原则。 但是，如果代理行为构成对第三人侵权时，则应适用侵权行为地法来判定代理人的侵权责任。 三、1978《关于代理的法律适用公约》 （一）公约的适用范围 公约规定的适用范围相当广泛。它适用于具有国际性的各种代理，其中包括商业代理和非商业代理，即代理人的工作仅为接受及传达提议或从事谈判功能的代理，包括常设代理和临时代理，显名代理和隐名代理。 但是，公约明确规定不适用于亲属法、婚姻财产制或继承权中的代理、基于司法或准司法机关判决或由这种机关直接控制下而指定的代理、诉讼代理、行使船长本身性质诉讼的代理。同时也不适用于代理关系中当事人的行为能力及代理形式方面的要求。此外，代理人的代理行为也排除了超越代理权限或无权代理的行为。 （二）被代理人与代理人的关系 公约规定代理人与被代理人之间的关系允许采用意思自治原则，由当事人合意所选择的法律加以支配。选择的方式可以是明示的，也可以是默示的。 （三）同第三人的关系 同第三人的关系包括被代理人同第三人、代理人同第三人的关系。 被代理人同第三人的关系，主要涉及代理人权利的问题。 至于代理人与第三人的关系，公约没有明确规定。 （四）一般条款和最后条款 1、公约不接受反致、转致和间接反致 2、公约规定了保留条款，即保留下列事项不适用公约：在金融交往过程中，银行或银行集团的代理人；保险代理人；行使本身职权工职人员代理某个私人行为。除此之外不允许再作其他保留。 海牙国际私法会议所制定的《关于代理的法律适用公约》，一方面体现了法律的确定性及预见性，另一方面又以多种连接因素为基础确定法律适用的原则，使之更富有弹性，能兼顾各方面的利益，是一部非常有特色的冲突法公约。目前，我国尚未参加该公约。 《法律适用法》第十六条　代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。 　　当事人