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论“钓鱼执法”的不正当性及其法律规制 摘 要：“钓鱼执法”事件已经成为公共话题，它的不正当性十分明显，主要表现为蚕食社会信任，执法手段不合法，不符合程序正当原则，违反非法证据排除规则。因此，必须抓紧对“钓鱼执法”等执法取证行为进行立法及规制，使其走向法制化、明确化、合法化。 关键词：钓鱼执法；不正当性；规制建议 行政法活动日益组织化、智能化、秘密化，常规的行政执法手段已无法灵活应对，这就需要我们的执法方式更加多样化，其中诱惑侦查手段越来越受到行政执法部门的青睐。 一、概述 行政执法中的“钓鱼执法”是行政机关隐瞒身份，通过设计诱发相对人实施违法的情景或者为相对人实施违法行为提供条件或机会，诱使相对人实施违法行为，从而得以收集证据或者查获违法行为人的一种调查取证方式。 理论上，由于现有立法关于行政调查的规定不仅数量少、零散不成体系，且内容上大多是对行政主体调查权的授予，对行政主体调查时的义务则鲜有提及，被调查人的权利也多被忽略。实践中，“钓鱼执法”手段获得的陷阱证据被大量运用，它作为一种有效的执法证据手段，具有举足轻重的使用价值。然而由于这种取证方式的特殊性质，也为其带来种种弊端。 二、“钓鱼执法”的不正当性分析 1.“钓鱼执法”蚕食社会信任 某些执法部门和执法人员为谋取部门利益，用尽手段引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为守法公民违法犯罪的证据。“钓鱼执法”是政德摧毁道德的必然表现，是知法犯法、以权谋私，是有组织、有预谋的，它不仅动摇了法律的权威，破坏了民众对法治的信仰，而且降低了道德标准，撕裂了社会成员之间基本的和谐与信任。 2.“钓鱼执法”违反了执法行为的合法性原则 行政执法要符合依法行政原则，合法合理、诚实守信、权责统一，不能采取预谋设圈套方式执法。调查取证方式的合法性，要求在法律优先的基础上进行全面客观的调查，那些严重违反法定程序和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料是不能作为定案依据的。“钓鱼执法”是利用国家公权来侵犯当事人的人格自律权，这种可能严重侵害相对人合法权益的行为，只能是在常规取证方式无法取证或者取证极为困难的情形下实施，是行政取证中的最后手段，对其适用范围应加以严格控制。 3.“钓鱼执法”不符合程序正当原则 依法行政须实体合法，亦须程序合法，程序违反即为违法。“钓鱼执法”的程序违法性主要表现在如下几方面： 首先，违反告知制度。行政主体作出影响行政相对人权益的行为时，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程、事实根据、法律依据及相对人对该行为依法享有权利等。其次，违反情报公开制度。凡是涉及行政相对人权力义务的行政情报资料，只要不属于法律法规规定的保密范围，都应依法向社会公开，任何公民和组织均可依法查阅、复制。第三，违反陈述和申辩制度。行政主体实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能对该行政行为持有异议，认为该行政行为违法或不当，并有权进行陈述和申辩。第四，违反表明身份制度。行政机关在调查、检查时，执法人员不得少于两人，并应向当事人或有关人员出示证件。最后，处罚主体不合法。涉及人身自由的行政处罚权依法只能由法定行政机关行使，不得委托其他机关、组织代为行使。 4.“钓鱼执法”违反了非法证据排除规则 非法证据排除规则是指，严禁以非法的方式收集证据，凡是查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。它的意义不仅在于牺牲案件的真实换取司法的正义，还在于规范取证行为，保障基本人权。“钓鱼执法”属于采取引诱、欺骗的方式诱使公民违法，其取证方式违反了公民的真实意志，其获得的证据属于非法证据，理应被排除在法律效力之外。 三、对我国“钓鱼执法”等执法取证行为的规制建议 “钓鱼执法”固然存在着种种问题和风险，但在实践中确实不失为一种很有效的取证方法并被广泛采用。与其完全排除这种陷阱证据，不如尽快对“钓鱼执法”等执法取证行为进行法律规制，明确其可采性标准。 （1）严格限定实施执法取证行为的主体。由于行政执法时，经常会不可避免地对违法者实施强制措施，加之扮演“钓钩”的行为具有一定的人身危险性，所以应当将取证主体严格限制在法律授权的行政执法人员范围内。 （2）严格限制行政诱惑调查的适用范围。由于这种行政诱惑调查带有一定的欺骗性，不得滥用，只能用于具有相当隐蔽性难以收集证据且极难侦破的，具有严重危害性的行政违法行为。 （3）必须经有关机关的批准。以德国为例，就必须分别经过检察院和法院的书面批准，若延误就有危险且不能及时得到检察院或法院的决定，侦查机关也可先派遣侦查人员，再提请检察院或法院批准。若检察院或法院在3日内未予批准，侦查机关必须取消派遣。笔者建议，在我国进行获取陷阱证据的执法行为时，应提出书面申请、详细陈述理由、实施条件和目的等，再