论我国同性性侵犯刑事立法的必要性及其对策.docVIP

论我国同性性侵犯刑事立法的必要性及其对策 　　【摘要】近年来，同性性侵犯案件在我国时常发生且呈现出愈演愈烈的趋势。对于涉及同性性侵犯的案件，我国法律尚未明文规定。而事实上，制定相关法律，特别是刑事法律规范来规定同性性侵犯是十分必要和迫切的。鉴此，本文将从国内外的同性性侵犯刑事立法状况、同性性侵犯刑事立法的原因及其立法对策三个方面来阐述，并借此机会呼吁国家立法机关尽快制定出完善明确科学的法律条文，使得同性性侵犯案件有法可依。 　　【关键词】同性性侵犯；刑事立法；必要性；对策 　　一、同性性侵犯的刑事立法状况 　　（一）国外同性性侵犯的刑事立法状况 　　在国外一些经济发达的国家，同性性侵犯①的存在已经有很长的历史性和普遍性。早期的西方国家由于宗教传统，禁止所有同性性行为。20世纪中后期，随着西方国家对同性恋的态度的改变，在成年同性之间自愿发生的性行为不再被禁止和处罚，但同性性侵犯仍然被视为一种犯罪行为，并予以严惩。 　　随着社会政治、经济和文化发展的不断进步，国外立法对性权利的保护也不断健全。许多国家的刑法已经对同性性侵犯做出了明文规定，有的国家规定男性也可成为强奸的对象，即规定对男性强迫实施性侵犯行为的，也要追究刑事责任。这些规定在公民性权利的保护方面比较健全，而相比较而言，国内立法薄弱，在同性性侵犯日趋现象化的当前，国外立法值得借鉴。以下是笔者总结的关于国外部分国家对同性性侵犯的刑事立法规定： 　　（二）我国同性性侵犯刑事立法状况 　　1.清朝及民国时期 　　（1）清朝：清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。”“将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。”② 　　（2）民国时期：民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术获他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。”③清代及民国时期的相关判例和立法规定表明我国近代法律规定中已存在对同性性侵犯犯罪的规定。 　　2.澳门和台湾地区 　　（1）澳门：澳门刑法典中的“性胁迫罪”包括了对同性性侵犯的规定。 　　（2）台湾：台湾“刑法”中的猥亵罪包括了对同性性侵犯的规定。猥亵行为称之为不自然的满足性欲的行为，包括男性对女性的奸淫，男性同性性交，妇女同性性交，妇女对男子强制奸淫、手淫等行为，不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。规定：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。”“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处六月以上五年以下有期徒刑。” 　　3.同性性侵犯在我国现行刑法规定中仍属空白 　　我国1979年制定的《刑法》中，流氓罪规定的“其他流氓活动”可按类推解释包含“同性性侵犯”行为。我国现行《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。即强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，所以说强奸的对象必须是妇女，男性不属于强奸的对象。同时，我国现行《刑法》第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 　　因此，按照我国现行法律，如果男性违反女性的意志，以暴力、胁迫等方式与之发生性行为的，构成强奸罪。如果男性违反另一男性的意志，以强迫、威胁或其他方式与之发生性行为的，则不构成强奸。按照我国现行法律，如果受侵害不满十四岁男性，构成猥亵儿童罪，但超过十四岁，侵害人反而构不成犯罪。而目前的实际情况是，男子特别是成年男子遭受同性猥亵、强奸等性侵犯的，在刑法保护方面几乎是空白。依据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，1997年《刑法》生效后发生的“同性性侵害”行为，就不能再按犯罪论处。 　　二、我国同性性侵犯的刑事立法必要性的原因 　　概括分析我国同性性侵犯刑事立法必要性的原因，主要包括以下几个方面： 　　（一）同性性侵犯案“同案不同判”现象 　　由于同性性侵犯在我国法律规定中的空白，导致我国同性性侵犯案件出现“同案不同判”的现象。即同样的案件情形却不一样的判决。如： 　　1.据报道，16岁男孩在打工时被38岁的男老板强暴。不久前，大连市中山区法院一审判决施暴者赔偿5万余元。而施暴老板未能以强奸罪论处，仅仅被处以治安拘留15天。④ 　　2.近日北京市朝阳区法院的一起强奸案判决。42岁的男保安，“强奸”了一名18岁的男同事。法院最后只能以“故意伤害罪”判处被告有