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论表见代理的构成要件及其立法完善 【摘要】表见代理是一种特殊的无权代理，其特殊性在于被代理人依法要当然地承受这种无权代理的后果。相关法律应当规定上述特殊性的具体条件。从理论上讲单一要件说更能体现表见代理的特征和立法意义。 【关键词】表见代理；构成要件；立法完善 代理是指代理人以被代理人（又称“本人”）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。[1]“根据代理的产生原因，代理可分为委托代理、法定代理和指定代理”。[2]其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承受法律后果的人，成为被代理人。从民法理论上讲，代理的法律特征有如下几点：第一、代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为；第二、代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为；第三、代理人在代理权限范围内独立为意思表示；第四、代理行为的法律后果直接归属于被代理人。可见，代理是建立于被代理人授权的基础之上的，传统的代理制度告诉我们，没有授权的代理就是无权代理。而如果在授权存在的基础上讨论表见代理那就失去了探讨表见代理的实际意义。因此，表见代理只能是一种无权代理。但表见代理是一种特殊的无权代理，其特殊性在于被代理人依法要当然地承受这种无权代理后果。 在现实生活中，由于种种原因，相对人或第三人往往难以判断“被代理人”授权的情况，而与之发生民事行为的人所表现出来的表象，又足以让相对人或第三人相信授权的存在和代理的合法性。如不保护相对人或第三人的权益显然会有违法律的公正性和合理性。因此，表见代理应由以下要件构成：首先，客观上有无权代理行为存在。无权代理是指无代理权的人以他人名义实施的代理行为，它包括：1、未经授权的“代理”；2、代理权消灭后的“代理”；3、超越代理权限的“代理”。但并非所有的无权代理均是表见代理。无权代理本身不具备法律效力，但这种状况在有关当事人依法行使权利加以处置前尚处于或然状态，即效力待定的状态。一方面，法律赋予“本人”追认权和拒绝权；另一方面，法律也赋予第三人催告权和撤消权。但对表见代理而言，如果无权代理具备其他条件的，则无须行使上述任何权利，“本人”就应当承担无权代理人所做的民事行为后果。其次、代理人具有被授权的表象。表见代理和一般的无权代理一样，都是在没有“本人”授权的情况下，以“本人”的名义实施的代理行为。但两者之间最大区别是，表见代理在表象上具有代理权。代理人被授权的客观表象是无权代理转为表见代理的关键。这些客观表象在法律实践中往往是由“本人”的过错造成的，它使得相对人有理由相信行为人有代理权的特征。最后，相对人主观上为善意且客观上无过错。这一要件包含两个方面：其一，相对人在主观上是善意的，如果相对人是恶意则不能构成表见代理。其二，相对人在客观上无过错。这一条件不被满足表见代理也无法构成。 对于我国民法中是否存在表见代理，学术界存有争议。肯定说的理论依据是《民法通则》第65条第3款和第66条第1、4款。[3]当“本人”对其委托书授权不明存在不作为，且相对人为善意无过错之时便符合了表见代理的构成要件，成立表见代理。但在代理人是否负连带责任的问题上，学者们又存在着进一步的分歧。笔者认为这种作法没有理论上的依据，也与表见代理制度不符。原因是当“本人”没有指明授权范围时，因授权行为系单方法律行为，授权不明实质上是“本人”对授权之意思表示存有瑕疵，这一缺陷是由于“本人”过错所造成，自应由其承担责任；当“本人”虽有明确授权，但未于授权书中载明或通知相对人时，此时代理人越权行为，“本人”仍负有不可推卸的责任。显然两种情形均无“代理人承担连带责任”的理论依据。在此情形下只要相对人主张成立表见代理，“本人”自然应当向相对人承担代理人代理行为产生的法律效力。“本人”若因此而遭受了不利益，再向代理人请求赔偿，则属于另一种法律关系。《民法通则》对表见代理制度规定仅仅这么两条显然不够完善。其还有必要确立以下两个原则：1、在表见代理的外部关系上，对表见代理，“本人”不得主张无效，但相对人有权主张无效，并且对相对人撤销权及“本人”追认权行使的方式和期限做出明确的规范。代理行为因相对人撤回的意思表示而无效后，其处理适用一般无权代理的有关规定。2、在表见代理的内部关系上，“本人”在承受代理行为的损失之后有权向表见代理人请求赔偿；若表见代理的法律后果非但对“本人”没有损害，而且使“本人”从中受有利益时，代理人有权就其因从事表见代理而支出的必要费用向“本人”请求返还。《合同法》第四十九条将表见代理分为行为人自始无代理权的表见代理、行为人超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理。现分别述之：1、行为人自始无代理权的表见代理。在这种情况中，代理权自始不存在。2、超越代理权的表见代理。行为人虽具有