试论商品房预售登记与不动产登记制度的完善.docVIP

试论商品房预售登记与不动产登记制度的完善 　　【摘要】我国商品房预售登记制度和不动产登记制度缺乏统一规范，具体登记机关繁杂不清，责任约束与公信力不明确，行政色彩浓厚。商品房预售中，商品房预售人应当在订立预售合同后到房地产管理部门办理预售合同登记备案手续，如果预售人没有办理预售合同登记备案手续有可能导致其他债权人对该已预售房屋主张权利。一方面，根据我国城市管理法，各城市都制定了不同的商品房预售登记规则。法律没有明确规定这种登记备案的具体操作细则及其具有的效力，行政管理色彩浓厚。另一方面，我国没有统一的不动产登记制度，不动产登记机关呈分散状态且对登记机关并没有明确的责任约束。商品房预售登记部门和不动产登记部门在各个城市所制定的规则中不免会产生交叉重合以及完全分离的状态。本文以商品房预售登记和不动产登记为对象，针对现有登记制度所产生的若干问题提出合理的规范设想。 　　【关键词】不动产登记；登记范围；登记效力；商品房预售登记；制度完善 　　登记是指为使申请主体取得合法的主体资格或者取得从事某种行为的资格，由特定的国家行政机关依法对其申请事由及相关事项进行审查、核准、注册，颁发有关证书或记载有关被批准的申请事项，并按照一定程序公开公示的行为。 　　在我国现阶段，登记也可以界定为行政机关，包括法律法规授权组织，对申请人申请事由及有关事项经依法审查后，对符合法定条件者依法做出书面记载，允许其享有特定权利，承担相应义务的行为。不动产登记和预售登记都属于登记的重要类型。 　　一、现行法中的不动产登记性质与法律效果 　　（一）不动产登记的性质 　　从现行法的规定来看，我国对不动产进行分类登记的登记机构都是国家相关行政机关，房产登记机构便是房产管理机关（城市房地产管理法第59条）。①另外，物权法第10条第2款规定：国家对不动产实行统一登记制度。可以理解为国家对不动产实行统一登记。由此两点可以得出结论：不动产物权登记是指权利人向主管机关申请就其物权权属的相关事项进行登记的行为，应是一种行政行为，而不仅仅是一种私权行为。 　　（二）不动产登记的私法效果与公法效果 　　然而行政行为与产生的私法效果是无法分割的，以不动产物权登记行为是否构成私法关系有效的要件，则存在两种模式：②一种处理方法把行政登记作为私法效果存在的生效要件，例如我国物权法第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。另一种是私法关系的产生、变更、消灭效力由私法行为本身效果决定，行政登记只附加国家意志认可，产生公信力。不论哪一种模式中，不动产物权登记都不能直接产生私法效果，而是需要在已经形成私法效果的基础上产生效果。 　　不动产物权登记制度的公法效果规定在物权法第21条：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 　　二、商品房预售登记的法律性质与法律效果 　　（一）商品房预售登记的法律性质与法律效果 　　预告登记制度是在德国得到广泛运用的制度，是对已经产生的不动产权利人权利的限制，可以设定在不动产的买卖与担保等范围。商品房预售出售的是尚未产生的房屋，所以说商品房预售登记并没有实物依托，因此显然不同于德国的预告登记。 　　我国对于预售登记的性质和效力并没有统一的法律条文规范，只在城市房地产管理法中设一个原则性的条文“商品房预售人应当将预售合同报有关部门登记备案”。 　　由此产生的理解歧义在地方立法中引起了许多立法差异，极端做法有将预售登记作为商品房预售合同的生效条件，这种做法一方面绝对控制了预售风险，另一方面却加剧了买卖双方地位的不平等。另有规定商品房预售合同及其变更未经登记不得对抗第三人，此种规定一方面赋予预售合同中的债券一种与物权相当的对抗力，另一方面又不过多干预买卖双方当事人的意思自治。 　　上海市在2002年出台的上海市房地产登记条例中，将预售合同登记的范围扩张到抵押权的设定以及抵押权的转让中，又明确了违背预售登记的处分行为无效，预售登记效力优先于房屋建设工程抵押权预告登记，此举正式将预售登记转化为预告登记。 　　在登记机构方面，预告登记被视为是不动产登记中的一项，与其他不动产登记归属于同一登记机关。具体之，上海市房地产登记条例第五条规定：市房屋、土地行政管理部门负责本市房地产登记管理工作。上海市房地产登记处（以下简称市登记处）负责本市房地产登记的日常工作。区县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产登记事务。 　　然而尽管我国在城市管理法和城市商品房预售管理办法中规定了商品房预售登记，但其与真正的预告登记制度还有很大的差别，这种备案更多的是行政管理