评《现代民法中的“人”》.docVIP

评《现代民法中的“人”》 　　文章以马恩在《共产党宣言》中关于对资产阶级处于剧烈变动这一情形的评语为引子①，展开了对于一概念简单却内涵丰富的语词――“人”，的宏大叙事。文章虽已“民法人”为关键词，论及其形象、现实困境与未来希冀以及与道德的种种关系，但诚如前述引言欲表达关于变化的主题，文章即是以“民法人”为观察样本，概述了民法从理念到制度的种种流变。 　　一、 变化的图景――从“近代”向“现代” 　　文章的第二部分以“现代民法人的形象”为题，重述了学界关于“近代民法”转向“现代民法”的基本论断，即“抽象人”趋向“具体人”。 　　作者详细指出，区别对待“弱而愚”的消费者、劳动者和逐渐成长为“巨无霸”的大公司、大企业，表征着现代民法某种程度上摒弃近代民法消弭不同民事主体具体差异、个性的做法，“甚至出现了从契约到身份的返祖现象”。 　　同时，对于所有权及意思自治的限制是该种变化的第二个表现。②但作者指出，这种限制并不是全方面的，而主要是针对“大企业、大公司而言的，消费者、劳动者则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由”。 　　第三个变化在于对“自己责任”的突破，就目前而言，1972的新西兰《事故补偿法案》在此方面的突破达到了极致。 　　梁慧星教授在《从近代民法到现代民法――二十世纪民法回顾》（以下简称“梁文”）一文中，对于这种变化进行了高度凝练而准确的总结。 　　经过19世纪平稳而高速的发展，资本主义世界基于民事主体的“平等性”及“互换性”的判断，发展出了绝对财产权利、契约自由以及自己责任等近代民法的基本原则，这样的现象肇始于1804年的《法国民法典》，在1900年的《德国民法典》中达到顶峰。梁文将前述现象的根源归结于法律上的价值追求：“安定性”。这样的理念价值与制度安排与古典自由主义经济学的旨意又何其相似，因为斯密本来就认为，“让人们各行其是，而不要让政府沉重的手来指导他们的行为，结果往往会更好”。③ 　　进入20世纪后，情况似乎发生了改变。经济危机、两次大战造成的失业、贫困、物价飞涨、住房恐慌，科学技术的进步促进了财富的急剧增长培养了一个个“巨无霸”公司、企业，同时又带来了交通事故、环境污染、缺陷产品致损而使人类又处于整日“提心吊胆”的风险社会之中④。 　　可以说，20世纪资本主义世界呈现出的复杂面目，使得最初关于民事主体“平等性”、“互换性”的判断已然过时，出于种种政治哲学的考虑，法律的价值取向更多的趋向“社会妥当性”的考虑，从而以“财产所有权的限制”、对“契约自由的限制”以及社会责任等模式对原先进行了修正。殊途同归，经济学也开始变革，外部性及市场势力造成的市场失灵等因素，为政府出手进行干预提供了正当性，于是，以“罗斯福新政”为代表的福利国家模式开始兴起。 　　二、 通过“民法”的国家控制 　　值得注意的是，作者的视角通过民法又投向了更深的理论层面。在第二部分的“权利的动物”章节中，作者概述了民法权利泛化的现象⑤，指出现代民法中“人成了一个权利的复合体或者说是权利动物”。 　　但在创制权利的同时，国家通过具体的技术操作却更加深入的控制了个人。赵晓力老师在《民法传统经典文本中“人”的观念》一文中，对于国家通过民法文本，以具体的统治技艺介入私人空间有着形象的分析： 　　《法国民法典》“人法”中引入了“身份证书”的概念和“身份吏”制度，“身份证书”之外，还有“出生证书”、“婚姻证书”、“死亡证书”贯穿人的一生，而在每个场合，都有“身份吏”出席。通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建立严密的监视，这是一种“生命权力”（bio-power），也是一种“个体化权力”（individualizing power），同时体现着现代治理术的主权-纪律-管理的三角。人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件，而是必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。⑥ 　　制定民法的本是为了抵御国家公权力对于私权的侵犯，却不曾想民法规则的种种已在无形中将个人纳入到国家的总体性规范之中，出现了“权利日多，权力日盛”的悖论。 　　三、 现实困境与未来希冀 　　重述了前人的论断之后，作者开始了其对于现实境况的冷峻思考。现代民法遇到的困境及未来的某些发展方向引起了作者的关注。 　　作者指出，人已从“万物的灵长，宇宙的精华”的尊贵地位上重重地跌落下来，经过工业革命对于自然的过度索取与肆意破坏后，科技进步出现的一个个“科学怪物”已然使得“切尔诺贝利无所不在”。 　　面对“环境风险全球化”的现状，民法的作为似乎止于确立无过错侵权责任。知识的专业性、目的的公益性某种程度上使得民法自身可调动的资源显得捉襟见肘，于是，环境法、自然资源法开始迅速崛起。 　　作者又指出，现代社会中