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（二）“错误出生”的比较法观察 1、英美法系国家 2、大陆法系国家 3、小结 2．2．1英美法系国家 不当出生之诉大概从上世纪六十年代开始在美国频繁出现，经历了一个从全 盘否定到逐步肯定再到基本肯定的曲折过程，最终才形成了理论上的主流观点和 实践中较为一致的判决。 不当出生问题首次被正式提出并且引起学界关注，是通过发生在1967年的 Gleitman v．Cosgrove案，该案一般也被认为是美国错误出生诉讼的发端。 Gleitman的母亲在怀孕期间患上了风疹，不过医生认为这并不会影响生产的安 全及孩子的健康，可是Gleitman出生后却存在听力及语言障碍。Gleitman的母 亲于是一纸诉状将医院告上法院，称如果知道风疹会遗传，她会选择堕胎。然而 在该案中，原告的损害赔偿诉讼请求最终并没有得到法院的支持。② 至此，学者和法官们对于错误出生诉讼的讨论就一发不可收拾，而且愈演愈烈，形成了支持派与反对派的两大正营。因为有Gleitman v．Cosgrove案这样一个经典案例，所以否定错误出生诉讼中损害赔偿请求权的阵营一直略占上风。直到1973年的Roe v.Wade案中，妇女的堕胎自由权终于得到联邦最高法院的确认，局面这才开始起了一些变化。再到1978年Becker v.Schwartz案中，缺陷儿父母的损害赔偿请求才第一次得到法院判决的支持。 经过几十年的发展，美国现今的大部分州都已承认“不当出生”之诉，其中Colorado、Indiana、Alabama、Nevada等诸州通过判例承认了此类诉讼，而Maine州则通过立法予以肯定，仅有9个州禁止此类诉讼。不过，在赔偿范围问题上，美国法院一般仅支持错误出生的特别损害部分（即与缺陷儿直接相关的费用损失），而不承认一般损害部分（比如缺陷儿的一般抚养费和精神损害赔偿）。 自20世纪70年代，英国开始关注胎儿利益的保护。英国法制委员会经过几轮深入的调查研究，于1974年向国会递交了一份“对于未出生孩童侵害的报告”，立刻受到有关当局重视。1976年，国会通过了《生而残障民事责任法》，该法至今仍为世界范围内保护胎儿利益的唯一专门法案。 该法明确规定：“被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。”笔者认为这里有两点含义：第一，不当出生诉讼是被作为侵权案件来考虑并处理的；第二，不当出生诉讼并没有在立法层面得到肯定。因此，“在Mckay v Essex Area Health Authority and Another中，英国上诉法院驳回了孩子的诉讼请求。” 不过同美国一样，英国的司法实践还是很快就对错误出生诉讼投以了开放和肯定得态度，审理法官在Anderson v Forth Valley Health Board一案中认为错误出生损害赔偿的请求权应当被承认。而在Rees案中，错误出生的孩子父母总计获得了15000英镑的损害赔偿金。 2.3.2大陆法系国家 与英美法系国家主要从侵权的角度考虑损害赔偿责任不同，作为一个契约高度发达的国家，德国通常从合同违约请求权的角度来处理错误出生案件。司法实践中，缺陷儿父母能够基于被告对医疗合同的不完全给付获得相应的损害赔偿，其范围是相较于健康孩子，抚养缺陷儿增加的额外费用，具体包括财产支出和劳务支出。 例如，在著名的“药剂师案”中，“药剂师将医生处分的避孕药误认为是胃药致使购药的妇女服用后没有避孕而且怀孕生子，Itzho地方法院认为：药剂师应当以债务不履行的规定，对于该妇女所生的孩子负有抚养费的承担的义务。” 但是德国理论界对错误出生案件仍在进行着激烈地讨论，问题主要集中在：一、父母缺陷儿出生而遭受的客观上存在的精神损害无法得到支持；二，人格尊严，生命价值与缺陷儿给父母带来的损害之间存在理论上的悖谬。 我国台湾地区的法律体系深受德国影响，在《优生保健法》中明确规定：“怀孕妇女施行产前检查，医师如发现胎儿不正常，应将实情告知本人或其配偶；认为有施行人工流产的必要时，应劝其施行人工流产。”据此，在司法实务中台湾地方法院都是从契约的角度来解释和处理错误出生诉讼案件。最具代表性的判例，是发生在1995年的“唐氏症儿”案。 高龄孕妇朱秀兰到医院进行产检，医院检验结果显示一切正常，但后来朱秀兰却产下患有唐氏综合症等先天性疾病的重度残障儿。于是，朱秀兰夫妇作为原告把产检医院告上法庭，请求赔偿其财产和非财产损害。士林法院审理了该案，认定医院与患者之间形成了医疗服务合同关系，应负善良管理人的注意义务，因对合同义务的不完全履行，故应承担赔偿责任。但是对于缺陷儿的一般抚养费部分和非财产损害部分，法院并没有认可。 2.。2.3 事实上，不论是大陆