保护伞条款解释分歧的派生问题.docVIP

引 言 保护伞条款（umbrella clause），又称为“镜面条款”（mirror clause）、“平行保护条款”（parallel clause）、“遵守承诺条款”（observance of commitment clause or pacta sunt servanda clause）或“合同不可侵犯条款”（sanctity of contract clause）。该条款大量地出现在各国的双边投资协定及多边的《能源宪章条约》当中。起源于二十世纪五十年代劳特派特设想的“保护伞条约”机制，保护伞条款在二十世纪五十年代以来得到了长足的发展。但直到SGS诉巴基斯坦案（SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan）和SGS诉菲律宾案（SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines）这两个裁决作出之后，保护伞条款引发的问题才日益得到国际投资法学界的关注。越来越多的外国投资者开始以国际投资协定中的保护伞条款作为依据，主张国际仲裁庭对投资合同争议的管辖权。 在对至今为止已公开的全部仲裁案件进行检索后发现，至少有30个案件的争议提及“保护伞条款”这一概念。其中，仲裁庭对保护伞条款相关问题进行了一定程度论述的案件至少有20个，这些裁决成为研究保护伞条款问题的重要材料。从裁决公布的时间来看，这20个案件的裁决基本上都是在2000年之后公布的。从2003年至2004年，每年公布的裁决在1到2个之间；从2005至2007年，每年公布的裁决一般都在2个以上，其中2005年有达到4个。从2008年至今，每年至少有一件涉及保护伞条款的案件。新近一起涉及保护伞条款的国际投资仲裁裁决，是国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”）于2014年3月10日裁决的郁金香地产诉土耳其案（Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey）。从数据的时间分布上可以预测，保护伞条款在国际投资仲裁中仍将长期受到关注。 就保护伞条款的解释分歧而言，持限制解释观点的裁决与持扩张解释观点的裁决在数量上是相当的。以往认为，限制解释倾向于保护东道国，而扩张解释倾向于保护外国投资者。但值得思考的是，采用扩张解释的仲裁庭取得相关管辖权后，最终可能基于投资合同中存在选择管辖条款而拒绝管辖，这背后可能隐含的是国际仲裁庭对平衡投资双方利益所作的努力。 国际仲裁庭对保护伞条款进行解释后，如果认定对相关的合同争议享有管辖权，那么保护伞条款与合同中选择管辖条款的效力关系问题，以及保护伞条款与最惠国待遇条款的引入适用问题，都是接下来所要思考的问题。 就保护伞条款与合同中选择管辖条款的效力关系问题，现有裁决中既有观点认为合同中的选择管辖条款优于保护伞条款的适用，也有观点认为合同中的选择管辖条款不能排斥保护伞条款的适用。如何更好地平衡保护伞条款与合同中选择管辖条款的适用冲突，仍有探讨的空间。就保护伞条款能否被最惠国待遇条款引入适用的问题，目前涉及的案件数量只有两个，且两个裁决的时间间隔有8年之长。在2012年的一项裁决中，国际仲裁庭一反过往的回避态度，认定最惠国待遇条款可以引入适用东道国其他双边投资协定中的保护伞条款，进而获得对投资合同争议的管辖权。可以预见，在未来的国际投资仲裁实践中，保护伞条款能否被最惠国待遇条款引入适用仍存在不确定的因素。 本文共分三章。第一章考察保护伞条款的发展现状，通过比较分析国际投资协定中保护伞条款表述的共性和个性，引出保护伞条款存在解释分歧的现状。第二章探讨保护伞条款的解释分歧，通过对比分析观点各异的投资仲裁裁决，得出应当对保护伞条款进行扩张解释的结论。第三章探讨保护伞条款解释分歧的两个派生问题。在保护伞条款与合同中选择管辖条款的效力关系问题上，结合国际投资仲裁中平衡东道国和外国投资者利益的需要，应当肯定合同中选择管辖条款对保护伞条款的限制作用。就保护伞条款能否被最惠国待遇条款引入适用的问题，考虑到双边投资协定的谈判过程性及保护伞条款解释的不确定性，应当反对外国投资者和国际仲裁庭通过最惠国待遇条款引入适用东道国其他双边投资协定中的保护伞条款。 第一章 保护伞条款现状概览 第一节 保护伞条款的发展现状 保护伞条款要求缔约双方应当遵守其对缔约另一方投资者所作的承诺，关于该条款的历史最早可以追溯到二十世纪五十年代。大半个世纪以来，随着国际投资活