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论一般保证责任之发展 　　摘 要 在快速发展的社会主义市场经济条件下，民商事经济交往活动中简便处理问题的制度设计越来越凸显其优势性，而保证责任作为其最重要的制度之一也越来越受到关注。保证责任的实现是保障债权实现的关键，是整个保证制度的核心。从责任与义务的关系角度来讲，保证责任在性质上实为法律义务；从保证责任的方式来讲，分为一般保证责任和连带保证责任，这里本文将会对保证方式在约定不明时应为一般保证责任还是连带保证责任的问题上做重点论述。 　　关键词 保证责任 性质 方式 约定不明 发展 　　作者简介：宋立会、付娜，山东大地人（桓台）律师事务所。 　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-024-02 　　随着我国社会主义市场经济的快速发展，经济交流日趋频繁，其形式更加多样化，保证制度因其特有的便利性而得到广泛应用。尽管我国《中华人民共和国担保法》及最高法《关于适用若干问题的解释》对其予以了较为完善的规定，但由于该制度具有较强技术性和专业性致其在实践中凸显出诸多不足。因此，我国保证制度仍有进一步讨论完善之必要。 　　一、保证责任概述 　　（一）保证责任概念及特征 　　保证责任是保证担保的核心关键，所谓保证责任，是指根据债权人和保证人在保证合同中的约定，当主债务已届履行期，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证责任又被称保证债务，与一般意义上的债务相比，保证责任具有两个显著特点，即附随性和补充性。 　　1.附随性 　　被担保的债权系主权利，债权人，即主权利人对保证人所享有的权利则为从权利。无论是保证债务的产生、转移、甚至消灭都从属于被担保的债权，。另外，主债权的范围也决定了担保债权的范围，担保债权的范围不得超过主债权的范围。以上都充分显示了保证责任的附随性。 　　2.补充性 　　通常情况下，保证人是在主债务人不能履行或者拒不履行债务时，才对债权人承担保证责任，可是如果主债务人能够按期履行债务，保证人也就不需要承担责任，所以保证人的保证责任是一种补充责任，即只有债务人不履行债务时保证人才实际的承担责任。 　　（二）保证责任性质探讨 　　从宏观上讲，保证责任可以解释为是因保证而产生的法律责任。我国《担保法》规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”①由于《担保法》及担保法司法解释对“保证责任”与“保证债务”（司法解释36条出现）使用较为混乱，不禁使人们产生疑问：在保证法律关系中，保证人承担的是责任还是义务？即保证责任的本来性质究竟为何？ 　　笔者认为：二者虽有联系，但实为两个不同的概念。就古罗马思想及现今法学界通说而言，“责任”是指违反法律或约定的义务而承担的不利性法律后果，责任本身并非义务，而是义务不履行的必然法律后果，先义务而后才有责任。《民法通则》也基于此种理论而规定，责任是违反合同义务而承担的民事责任。因此，《担保法》保证责任定义中所指的代为履行和赔偿责任实为保证合同中保证人的义务，是其所应履行的债务，“保证责任”中的“责任”实指义务，不同于一般法律责任是指违反法律义务而产生的法律后果，不属民事责任范畴。 　　二、保证责任的方式 　　（一）一般保证 　　一般保证是指基于保证合同的约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。其最大的特点在于，此时保证人拥有先诉抗辩权。即一般保证的债权人在请求保证人履行保证债务之前，应当首先按照法定方式向主合同债务人主张债权，并且只有当主债权纠纷经过诉讼或仲裁，并就主债务人的财产强制执行却仍不足以受偿时，才能向保证人主张。 　　（二）连带保证 　　连带保证是相对于一般保证的特殊保证，即当出现法定或约定情形时，保证人与债务人承担连带责任的保证。当主债务已届清偿期而主债务人没有按约定履行债务或发生保证合同约定的其他情形时，债权人可以直接向债务人或者保证人主张债权，而不受先诉抗辩权的限制。即连带保证人不享有先诉抗辩权。 　　（三）对保证方式约定不明时的判定及争议 　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时，《担保法》第19条推定保证人应承担连带责任。该条的立法本意是，“我国目前经济市场尚处于初级阶段，其经济秩序还很不规范，许多金融机构或者相关企业在为他人作保时，经常对保证的方式不做约定或约定不明确，一旦发生债务人不履行债务时，当事人又对应该以何种方式承担保证责任方面纠缠不清，所以会导致有的保证人认为自己不应和债务人承担连带责任；有的保证人借口没有对保证方式作规定，企图逃避保证责任。豐这些情况可以说直接影响了债权人的合法权益。如果从保障债权的角度出发，本条规定，保证方式没有约定或约定不明，保证人按照连带责任方式承