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房地产抵押担保分析 　　【摘要】随着我国市场经济的发展，特别是房地产业的迅速突起，近年来，房地产抵押作为债权担保的形式，正为越来越多的债权人所运用。抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，在实践中被广泛采用，而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性成为普遍采用的抵押物。本文主要依据依据当前房地产抵押担保进行分析，并对所涉及的房产证等问题进行了详细的阐述。 　　【关键词】房地产抵押；担保 　　实践中，房地产抵押后，根据我国现行法律的相关规定，房地产管理部门会对办理抵押登记的房屋在《房屋所有权证》、《土地使用权证》上进行他项权记载，并同时颁发《房屋他项权证》、《土地使用权他项权证》，但是对于办完抵押登记后，这证件到底应该由谁保管，是抵押人处还是抵押权人处，放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押权人的权利，实践中双方当事人态度上存在着一定的分歧。 　　一、我国现行法律规定 　　《房屋所有权证》和《土地所有权证》是房地产管理机关颁发给权利人的法定凭证，权利人依法凭证行使房屋的所有权。《房屋他项权证》和《土地他项权证》）是房地产管理机关颁发给抵押权人等他项权利人的法定凭证。他项权利人依凭证行使他项权利，受国家法律保护。 　　在实践中，对于《房屋所有权证》和《房屋他项权证》（包括土地的两证，以下同）由谁保管，抵押人、抵押权人分别保管，还是一并由抵押权人保管，不同的抵押权人其采取的做法是不同的。由于实践中银行作为抵押权人的情况更多一些，所以笔者对几家知名银行的房屋抵押情况进行了了解。调查的结果是各家银行作为抵押权人时，对于《房屋所有权证》和《房屋他项权证》由谁保管，具体的做法由各家银行决定。有的银行只保管《房屋他项权证》，有的银行连同《房屋他项权证》一并收取保管。 　　二、房产抵押现行状况评析 　　一种制度是否具有正义性，常常取决于它是否能兼顾各方利益，能否平等地对待各种利益主体。法律的价值就在于能否最大限度的维护最大多数人的利益平衡。房屋抵押登记制度亦应如此。 　　（一）根据现行部门规章规定对抵押权人利益的保护是不利的 　　根据我国建设部《城市房地产抵押管理办法》（部门规章），由于抵押权人手中只持有他项权证，这使得一旦其债权出现实现的风险，只能根据我国现行《担保法》的规定实现抵押权。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”而法律的现行规定对抵押权人权利的保护似乎有所欠缺。 　　就算抵押权人可以凭借《房屋他项权证》实现抵押权，但手里压着很多不能还款的房子，要去变现，拍卖，变卖，去找人收购，在变现过程中的人力、物力、财力使自身的经营业务发生偏离，对抵押权人来说，这样的成本是不是太高了呢？这对抵押权人来讲，是不是有失公平呢？ 　　产权证掌握在抵押人手中，根据《担保法》第53条的法律规定，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，也就是说，一旦我们和抵押人达不成协议，那么我们只有唯一一条实现抵押权的途径，那就是向法院提起诉讼程序。下面几种情形即可予以证明： 　　1、我国民法实行的是“私法自治”“意思自治”原则，在私法关系中，强调主体的意思表示，减少国家干预。当事人之间订立的合同，按照有约定依约定，“无约定从法定”和“约定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律许可的范围内自愿达成的双方约定，就是双方之间的法律，对双方均有约束力，即约定大于法定，但以不损害公共利益为限。 　　2、抵押权人和抵押人双方可以通过仲裁方式解决纠纷。根据我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”“当事人达成仲裁协议的，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”所以根据仲裁的排他性，一旦当事人双方选择了仲裁方式解决纠纷即排除了法院的管辖权。 　　3、抵押权人和抵押人双方事先对抵押合同进行了公证，即此合同若经公证机关赋予公证效力的债权文书，那么当事人可以凭借公证的执行证书直接向人民法院申请强制执行，不经诉讼程序即直接进入法院的执行程序。根据我国《公证暂行条例》第24条的规定，经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书，是指国家公证机关根据当事人的申请，对于借款合同、还款协议等文书，经审查核实认为无疑义的，对债权文书进行公证，并依法赋予其强制执行效力，债务人不履行公证文书规定的义务时，债权人即可不经过诉讼程序，而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的证明活动。 　　三、寻找权利的平衡点：对平衡各方权益的建议 　　任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。一旦发生纠纷，法律就要权衡当事人双方的利益，保证其利益平衡，