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搜索引擎竞价排名的法律属性研究 　　一、问题的提出 　　近日，关于青年魏泽西之死在网络上形成了铺天盖地的阵势，其原因在于他的死再一次暴露出了百度竞价排名，特别是百度医疗竞价排名，使诸多患者受害。面对与生命休戚相关的医疗，百度的竞价排名再一次成为网络和公众关注的焦点，于此不做道德与情感的评判，而是欲通过对借助《广告法》第2条第1款的规范通过文义解释和目的解释及利益衡量来定位竞价排名的法律属性，从而尽可能避免法外之地的出现。 　　二、关于竞价排名的不同观点及理由 　　竞价排名是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接，在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。简言之，竞价排名是客户方为让自己的信息在搜索平台上被重点搜索或扩大用户接触面而向网络搜索引擎平台付费以获取靠前的搜索结果显示的机会。既有排名则有竞争，既有竞争则有市场，既有市场则有买卖，既有买卖则有利润，搜索平台由此可获丰厚利润，尤其对于一些竞争力强、利润高且信息较为匮乏的行业。在给付有价平台服务后，客户与平台之间也可能因信息不对称或信息披露缺乏审核而产生矛盾纠纷。目前我国司法实践中已出现此类案件纠纷，但并无具体同意的法律规范对此类竞价排名行为进行规制。因此，司法实践界仍存在不同取向的最终审判，分别是肯定说、否定说、其他观点。 　　(一) 肯定说 　　肯定说认为竞价排名服务就是一种商业广告。有学者认为，竞价排名就是一种网络广告，主要理由在于，不论什么媒介，只要其发布广告，就属于广告的发布媒体。竞价排名的关键在于，其符合《广告法》规定的第2条第1款的规定的构成要件：通过媒介宣传介绍自己(媒介);通过网络媒介可以获得宣传推广的效果;推广链接和宣传网站的链接构成独立的宣传效果(至少是间接效果)，并不构成辅助内容。从其实际运行的角度观察此观点也得到了法院审判的支持。如在台山港益电器有限公司等与北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标权纠纷上诉案中，法院认为，其提供的服务虽有别于传统的模式，但仍然是一种商业广告，因其还是通过媒介传播的一种广告行为。而从该项技术缘起的美国等国家观察，也可发现，竞价排名是一种商业广告，其中在2002年6月，FTC在致搜索引擎服务商的公开信中明确指出，搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示属于广告。为了让用户找到他们真正需要的信息，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰且显著地标明。而在实际中，美国的谷歌和雅虎，都是直接把竞价排名命名为广告服务或者广告竞价。其中，谷歌还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守相关的广告法规和政策。可见，将竞价排名定义为一种商业广告不仅有理论上的基础，更有实践中的前例。且国外对于这一行为已经进行了定性以形成统一的认识与适用，但是在我国，因在法律概念上的缺失，在理论与实践中未能对竞价排名进行统一定性，理论界与实践界对于这一概念的定性认识不一，因而导致了众多争议与纠纷。 　　(二) 否定说 　　否定说倾向于竞价排名是网络服务者提供的一种网络服务，而不是一种商业广告，其中又主要分为两种具体理由，一是链接说，二是检索说。链接说认为，“竞价排名服务不是法律意义上的广告行为……广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站，只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。”其主要观点就是竞价排名服务提供的服务到底是什么---只是一个链接而已，并不产生介绍产品的作用，其采取的应是媒介作用效果说。还有一种理论认为，其提供的只是网络信息检索服务，检索具有中立的价值属性，并不构成商业广告，并不属于广告法的规范，其采取的态度应是技术中立，技术本身是无罪的。在司法实践中以北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案为例，其在判决中认为，网络推广服务是由市场经营者自己在竞价排名项目中注册登记，自行设置关键词搜索，自行撰写相关推广信息等自主行为进行，竞价排名服务提供的是一种信息检索技术服务。而在2016年4月13日北京高级人民法院发布的《关于网络知识产权案件的审理指南》(以下简称《指南》)的第39条也明确指出，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。此外，在天津高院公布的2015年度知识产权司法保护十大典型案例中的北京百度网讯科技有限公司等与天津市华夏未来文化艺术基金会侵害商标专用权纠纷上诉案中也确认竞价排名的搜索引擎服务商提供的竞价排名服务是网络搜索服务提供者，即为信息检索技术服务提供者。可见，链接说在本质上也应该属于检索的涵盖范畴，否定说应统一为检索说较为妥当。 　　三、对推广的解释 　　针对竞价排名推广服务的法律属性认定的焦点应在对推广的解释上，竞价排名的搜索引擎已构成特殊的平台