“主观的超过要素”：一个不适合的域外刑法学命题（下）.pdfVIP

。．1．aw Revi 交大法学SJTNU (2015) 主‘‘观的超过要素’’ 一 个不适合的域外刑法学命题 (下) 马荣春 目次 一 、 “客观的超过要素”的先行解读 二、“主观的超过要素”的质疑 (以上上期已刊载) 三、对 “主观的超过要素”所指 向问题的回应 (一)对 目的犯的 “目的”问题 的回应 (二)对倾向犯的“内心倾向”问题的回应 (三)对表现犯的“内心过程”问题的回应 余论 摘要 “主观的超过要素”将 目的犯的 “目的”、倾向犯的“内心倾向”和表现犯的 “内心过程”看成是 “超过”故意犯罪的“故意”的主观要件要素，且没有客观事实与之对应，但却可以起着限缩处罚范围的作 用。而实际上，目的犯的“目的”是 目的犯的“故意”的一种 “法定”和具体，不存在 “超过”即在 “故意”之外 的问题，而倾向犯的“内心倾向”和表现犯的 “内心过程”的把握对于犯罪的认定既不必要，也不可能。 “主观的超过要素”偏离了犯罪构成或犯罪成立体系并使得主客观相统一的定罪原则被扭 曲或割裂，故 其有着不当扩大处罚范围的危险。因此，无论从理论层面，还是从实践层面，“主观的超过要素”都是一 个不适合的域外刑法学命题。 关键词 客观 ／主观的超过要素 故意 特殊的主观构成要件要素 主观违法要素 三、对 “主观的超过要素所指 向问题的回应 在肯定 “主观的超过要素”的人看来，目的犯的 “目的”、倾向犯的 “内心倾向”和表现犯的 “内心 * 扬州大学法学院教授 、法学博士。 · 159 · 交大法学 2015年第 1期 过程”，都是 “主观的超过要素”。将 目的犯的 “目的”作为 “主观的超过要素”已经使得问题变得很 复杂，而将倾向犯的 “内心倾向”和表现犯的 “内心过程”也扩充到 “主观的超过要素”中来，则问题 就更加复杂了，因为 “内心倾 向”和 “内心过程”本来就极具抽象性而无从把握 。 (一)对 目的犯 的 “目的”问题 的回应 在肯定 “超过的主观要素”的人看来，目的犯的 “目的”是一种典型的 “主观的超过要素”。在这 些人看来，所谓 目的犯，就是指作为故意犯罪的主观成立要件 ，除 “故意”之外，还要求必须具有一 定 “目的”的犯罪。在 目的犯中，除了要求对基本客观构成要件须具备 “故意”之外，还需要具备特 定的内在意向。当前，学界对这一 “主观的超过要素”的争议是围绕实现本罪 “目的”是否还需要依 赖于实行行为之外的其他行为展开的。一般认为，目的犯存在两种形式：一种是断绝了的结果犯， 一 种是缩短的二行为犯 。断绝了的结果犯，是指该 目的犯的犯罪 “目的”根据犯罪行为人的行为本 身，或作为附带现象，由行为人 自己来实现而不需要新的其他行为；(313而缩短的二行为犯，是指行 为人必须在实现构成要件之后还要以自己的行为促成超过客观构成要件 的结果的发生。0 在断 绝了的结果犯情况下，构成要件行为由追求超越客观构成要件的外在结果来予以补充，该外在结 果在行为发生之后就可以自动形成，故结果的形成在客观上就能表明 “目的”的实现。而缩短的二 行为犯则不同，行为人在完成实行行为、发生法定结果之后，行为人的 目的不能因为本罪的完成而 实现，还需要依赖于行为人或者第三人实施超出该罪构成要件行为的其他行为。因此，学者又将 这两类 目的犯称为直接 目的犯与间接 目的犯，或分离的结果犯罪与短缩的两个行为之犯罪。L3。显 然，肯定 “超过的主观要素”的人 “有意”在犯罪的 “故意”之外设定 目的犯的 “目的”。其实，拿 “断绝 了的结果犯”和 “缩短的二行为犯”来说事，已经走向了另一个话题即 目的犯的 “目的”如何 “实现” 甚至如何 “证明”的问题 。这与目的犯的 “目的”是否在犯罪的 “故意”之外，或应否在犯罪的 “故意” 之外，已经毫不相干。其实，在断绝的结果犯的场合，当构成要件的行为由结果来补充，当结果在 行为发生后就可以自动