行政法上代履行费用的若干问题研究——兼及《行政强制法（草案）》的完善建议.pdfVIP

·专 论 · 政治与法律2010年第l期 行政法上代履行费用的若干问题研究 — — 兼 4i-政强制法(草案)的完善建议 吴恩玉 (浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008) 摘要：行政机关自行代义务人履行也是代履行，应由义务人承担费用。事前预缴和事 后追缴代履行费各有利弊，应授权行政机关自由裁量，其执行程序同于其他金钱义务，清 偿顺序仅次于税收。要求支付代履行费的决定是作为基础决定的行政行为，对其不服可 提起行政诉讼；对该决定的执行，则应仅以异议程序和国家赔偿救济 义务人不缴纳代履 行费的，可成立留置权；无力缴纳时，可改采执行罚。 ，彳《亍政强制法(草案)》对上述问题大 多未作规定，有进一步完善的空间。 关键词：行政强制执行；代履行；费用；执行程序；法律救济 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2010)01—0052—08 间接强制优于直接强制是各国行政强制执行立法普遍确立的原则。这一原则决定了 代履行作为与执行罚相并列的一种间接强制方法，在各国的行政强制执行实践中广为采 用，我国亦不例外 。它以由他人代替义务人履行义务，并 由义务人承担费用为显著特征。 而 由义务人承担费用涉及较为复杂的法律关系和法律程序，实践中问题较多，如代履行 费用是事先预缴还是事后追缴?义务人拒不缴纳代履行费用的，如何执行?行政机关能否 留置义务人的财物以促使义务人缴纳?义务人财产不足时，行政机关的代履行费用处于 何种清偿顺序?等等。然而 ，对实践中存在 的这些突出问题，我国行政法学理论并没有给 以足够的关注 。 备受瞩 目的 行《政强制法 (草案)》已于 2009年 8月提请全国人大常委会第三次审 议，I并向社会公开征求意见。遗憾的是，该草案的三次审议稿对上述问题同样没有提供 答案，有待进一步完善。本文拟从代履行的概念入手，在考察、借鉴其他国家和地区立法 例和学术主张的基础上，就代履行费用的相关 问题作一探讨，并对 行《政强制法 (草案)》 提出完善建议。 一 、 代履行概念探究——代履行费用征收的范围 根据我国行政法学通说上的定义，所谓代履行，又称代执行，是指义务人不履行具体 行政行为确定的义务，而该义务可由他人代为履行时，行政机关 自行或者委托第三人履 作者简介：吴恩玉，浙江大学光华法学院博士研究生，浙江省人大常委会法工委工作人员。 52 行，并由义务人承担费用的行政强制执行方式。。其实，这个定义中有两个 问题值得探讨： (1)代履行称为代执行是否妥当?(2)行政机关 自行替代履行是直接强制还是代履行?第 一 个问题间接关系着第二个问题的回答：而第二个问题直接关系到执行费用是否由义务 人承担的问题，因为，只有代履行才 由义务人承担费用，而直接强制需 由行政机关 自行承 担 。 关于第一个 问题的解答，我国台湾地区“行政执行法 ”的修改最具说服力。我国台湾 地区原 “行政执行法”系援引 日本立法例，一直采用代执行的称谓。而 1998年经过修改的 “行政执行法”，将此前一直使用的 “代执行”修改为 “代履行 ”。理由在于，这一执行方法的 本意是代义务人履行其可替代的行为义务，而非代行政机关对义务人执行 。s笔者认为， “代履行”的称谓是从义务人而非行政机关的角度观察这一执行方法 ，能够恰当地反映其 本质属性，比较准确。 我国 行《政强制法 (草案)》也采用 “代履行 ”的称谓，值得肯定。 关于第二个问题的解答标准，各个国家和地区有所差异。日本 1948年 行《政代执行 法、))、西班牙 1992年 公《共行政机关及共同的行政程序法))、葡萄牙 1996年 《行政程序渤 均规定，代履行既可 以由行政机关委托第三人代为履行，也可 以由行政机关 自行替代履 行。e法国也是如此。 在德国，根据 1953年联邦 行《政强制执行法》的规定，只有行政机关委托第三人替代 履行才是代履行，行政机关 自己代替义务人履行是直接强制。。然而，德国大多数州强制 执行法扩大了代履行的范围，规定代履行既包括行政机关委托第三人代为履行，也包括 行政机关 自行替代履行。其原因在于若将行政机关 自行替代履行视为代履行，其费用 由 义