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第 27卷第 2期 北 方 工 业 大 学 学 报 Vo1．27NO．2 2015年 6月 J．NORTH CHINA UNIV．OFTECH． Jun．2015 论刑法中的保证人地位 吴郧光 曹红坤 (北方工业大学文法学院，100144，北京) 摘 要 基于保证人地位产生的作为义务是将不作为视同作为的关键性要件。刑法中保 证人理论之关键是解决不纯正不作为犯 的义务来源 。在对义务来源进行判断时，应当采取实质 的法义务论 ，此处的实质法义务论是指形式来源与实质来源相结合的法义务论 。根据义务来源 不同，可以将保证人分为保护型保证人与管理型保证人。 关键词 不作为犯罪；保证人地位；义务来源 分类号 D924．1 犯，而不纯正不作为犯的关键在于作为义务的 有无判断，以及不作为与作为的等价性基准确 1 保证人地位概述 定 ，保证人地位正是 目前最为合理的理论标准。 保证人具有作为义务而不履行时 ，并不当然构 1．1 保证人与保证人地位 刑法中的保证人是指对防止发生构成要件 成犯罪 ，只是有构成犯罪的可能性 。保证人要 的结果在法律上负作为有义务的人 。可见，作 受到刑法的规制还应当具备 “作为可能性”与 为义务是确定保证人资格与范围的关键之所 “结果回避可能性”。这种理论探讨同样适用于 在。我国刑法 中明确规定 的命令性规范 ，要求 所有不作为犯的认定 。 国民履行作为义务 ，违反作为义务就有受到刑 1．2．1 作为可能性 法否定性评价的可能。 保证人的作为可能性是指负有作为义务的 保证人与保证人地位是从不 同的角度观察 人具有履行义务的可能性 。保证人的作为可能 得出的概念。居于保证人地位的是保证人，即 性 的主要争论在于 ，作为可能性是作为义务 的 一 种身份。而保证人地位是一种状态 ，其实质 前提条件还是与作为义务并列 的要件。有学者 是一种特殊的地位。在这种地位下 ，保证人的 认为 ，如果行为人不具有履行义务的可能性，就 行为要受到限制，应当履行特定的作为义务，该 不具有作为义务。另有学者认为作为可能性与 义务要求 阻止符合构成要件 的损害结果 的出 作为义务有本质 区别 ，两者在判定行为人是否 现 ，否则对其不作为行为就有受到刑法否定性 有作为义务时是并列要件oEt]本文 同意第二种 评价的可能 。基于保证人地位产生 的作为义务 观点，即作为义务与作为可能性是不作为犯成 是将不作为视 同作为的关键性要件 ，亦即只有 立的两个不 同要件 ，不能 因为行为人没有作为 保证人 的不作为 (违反作为义务的不作为)才是 义务的可能性就否认其没有作为义务 。因为刑 构成要件该 当的行为。 法不强人所难 ，不具有作为可能性的，居于保证 1．2 保证人地位之刑法意义 人地位的保证人就不应 当构成犯罪。 不作为犯研究的难题在于不纯正不作为 在判断行为人是否有作为义务 的可能性 收稿 日期 ：2015-01—