论刑法中的被害人同意——从英美刑法比较研究的角度.pdfVIP

2007年11月 湖北成人教育学院学报 Nov，2 0 0 7 第l3卷 第6期 Journal of HuBei Adult Education Institute V O 1．13 N O．6 论刑法中的被害人同意 从英美刑法比较研究的角度 官荷芬 ，罗 鹏2 (1．宁波大红鹰职业技术学院，浙江宁波，315175；2．宁波市江东区人民检察院，浙江宁波，315040) [摘 要]被害人同意在刑法中究竟可不可以作为合法辩护的理由或者是排除犯罪性的事由，各国立法中明确对此作 出规定的并不多见。然而实践中往往容易碰到经被害人同意而实施侵害的行为，对此应如何处理，如果立法不能作出规 定则在很大程度上给司法实践带来困难。本文笔者将首先考察英美刑法中的做法，然后针对我国情况提出自己的观点。 [关键词]被害人事前同意；被害人事后同意；排除犯罪性；合法辩护 [中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1673—3878(2007)o6—0o33—03 被害人同意在刑法中是指经被害人的请求或许可，损 是“违反被害人意志”，例如强奸罪。如果妇女同意，就不 害被害人的某种合法权益的行为。…在刑法理论中有时 构成强奸罪。有些罪虽不以违反被害人意志为构成要件， 也被称为“经被害人承诺的行为”、“刑法上的承诺”等，英 例如盗窃，其构成要件之一“非法取得”是指侵犯被害人 语为“consent of the victim”o 利益而取得，侵犯被害人利益实质上是以违反被害人意志 侵害行为在未经承诺或同意的情况下有惩罚的必要 为前提的。如果被盗人“同意”，就不是“非法取得”，也就 已是毋庸置疑，但是，由于被害人请求或者许可行为人侵 不构成盗窃罪。 害其合法权益，意味着被害人放弃了其合法权益，放弃了 (二)我国刑法的规定 对其权益的保护，因此，法律就没有必要予以保护。英美 我国刑法没有规定经被害人同意的问题，只是在学术 法系将这种情况称为“合法辩护”的理由，大陆法系称为 界就该问题展开过论述。一般都认为经被害人同意的行 “排除犯罪的事由”或“排除犯罪性行为”。罗马法上有 为可以成为排除犯罪性的行为，但要有严格的条件限制。 “经承诺的行为不违法”(Volenti non fit injurla)的格言，【2 如：对承诺所处分的权益必须具有处分的权利，承诺必须 但是否能就此认为行为只要经被害人同意就一律不必接 不违背权利人的意志，被害人承诺主观上必须是为了追求 受法律的追究呢?关于这一问题大多数刑法并没有进行 有益于社会的目的，承诺必须在外部表示出来，并且基于 明确规定。在此，笔者拟与英美刑法中的相关规定进行比 承诺实施损害行为的人，必须认识被害人的承诺，被害人 较研究。 必须是在损害前或损害时表示承诺，根据承诺所做出的损 一 、 被害人事前同意 害行为本身，即其方法和程度必须符合社会公德和国家法 (一)英美刑法中的规定 律的规定。[ ] 英国刑法中未就被害人同意能否做为合法辩护的理 比较各国刑法关于被害人事前同意的规定，笔者认为 由进行普遍性规定，但是，在威胁罪和殴打罪的辩护理由 对其处理方式可归纳为下列几种情况： 中就此作了特别规定：法律对伤害自己的身体的应允权利 第一，排除犯罪性的经被害人同意的行为。这其中又 有一定的限度。同意自己被杀死是无效的，如施行外科手 分为两种情况：一是阻却构成要件的同意。这种情形最为 术，这种应允则是有效的。如果行为有一定的社会