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论刑法在民族自治地方 变通或者补充的几个问题 ● 竹怀军 (韶关学院 法律系，广东 韶关 512005) [内容提要] 对于少数民族认为没有社会危害性，而《刑法》认为有社会危害性的风俗习惯，民族刑法一般不能规定为 犯罪行为，但如果《刑法》认为有十分严重的社会危害性的，应当规定为犯罪行为。对于少数民族认为有社会危害性，而《刑 法》认为不具有社会危害性的风俗习惯，民族刑法可以规定为犯罪行为，但必须十分谨慎。民族刑法必须剔除《刑法》中本 民族完全不能适用的犯罪，通过变更罪状和法定刑的方式变通本民族不能完全适用的犯罪。民族刑法的立法权应归属于 民族自治地方所在的自治区或省以及自治州、自治县的人民代表大会。 [关 键 词] 民族自治地方；风俗习惯；刑法；立法 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1003—3637(2004)05—0151—03 我国是统一的多民族国家，为了充分尊重和保障各少数 社会危害性的风俗习惯。第四类是该民族认为有社会危害 民族的权利，《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部 性，而汉族认为没有社会危害性的风俗习惯。对于上述第 适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据 一 、第二类少数民族的风俗习惯，因为其价值评价标准与《刑 当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则， 法》相同，所以，不存在与《刑法》不一致的地方，不需要对《刑 制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员 法》进行变通或者补充。对于上述第三、第四类少数民族的 会批准施行。”本文拟就《刑法》在民族自治地方变通或者补 风俗习惯，其价值评价标准与《刑法》产生了冲突，不能完全 充的有关问题进行一些初步的探讨。 适用《刑法》的规定，需要通过民族刑法对《刑法》进行变通或 一 、 民族刑法与当地民族风俗习惯的关系 补充。其中，对于少数民族认为没有社会危害性，而《刑法》 少数民族的风俗习惯是其传统文化的重要载体，是在该 认为有社会危害性的风俗习惯，民族刑法应当根据具体情况 民族长期发展的过程中逐步形成的，很多已经具备了习惯法 对《刑法》进行变通：《刑法》认为只具有一般社会危害性的 的性质，成为调整少数民族内部成员以及他们与非本民族成 (《刑法》规定的最高法定刑为3年有期徒刑的犯罪行为)，不 员之间权利义务关系的重要行为规则。而这些不同于汉族 能规定为犯罪行为；《刑法》认为有十分严重社会危害性的 的独特的风俗习惯正是民族刑法存在的基本前提和事实依 (《刑法》规定的最低法定刑为3年有期徒刑的犯罪行为)．应 据。因此，正确处理少数民族的风俗习惯与民族刑法关系， 当规定为犯罪行为，但其法定刑应当轻于《刑法》规定的法定 是我们制定民族刑法的重要前提。 刑。理由如下：(1)少数民族基于风俗习惯实施的危害行为 我国学者一般从少数民族的风俗习惯功能出发，将其大 的社会危害性较小。社会危害性是对行为人主观恶性和行 致分为三类：第一类是对本民族发展有促进功能的风俗习 为客观危害结果的综合评价。少数民族群众长期生活在本 惯。如西藏羌塘的赛马会、傣族的“泼水节”等。第二类是对 民族长期发展过程中形成的特定社会秩序中，各种风俗习 本民族的发展无影响的风俗习惯。如服饰、饮食、礼仪等习 惯、宗教信仰直接约束、影响着民族成员的思维方式及行为 俗等。第三类是对本民族的发展起阻碍作用的风俗习惯q)。 模式，少数民族群众的行为不可能超出其所生活的社会的生 笔者认为，上述学者对少数民族的风俗习惯的分类仍然是站 活常规和思想观念所允许的范围，其沿袭所生活的特定社会 在其他民族(特别是汉族)的立场上的，是不可取的。对少数 中的既定习俗及思想观念所实施的一些与现行刑法相悖的 民族风俗习惯评价，应当站在该民族的立场上。正是因为少 行为，动机多较为单纯，主观上并不存在蓄意危害社会的主 数民族和其他民族对同一种行为在其社会价值上的评价存 观恶性或者主观恶性较小。客观上，这些行为在少数民族地 在差异，才导致主要以汉族的价值观制定的《刑法》不能对少 区对社会秩序的影响比较小，不会引起群众的不安和社会的 数民族完全适用，我国《刑法》才规定少数民族可以制定变通 混乱，社会危害性相对较小 。(2)尊重少数民族风俗习惯 的或补充的