论刑法学中的期待可能性.pdfVIP

2012年第 2期 法治研究 论刑法学中的期待可髓性 马荣春 周建达 摘 要 ：期待可能性问题的论述可谓连篇累牍，但期待可能性的本质是什么却未见有人 予以深究。然而，期待可能性的本质 问题是有关期待可能性的其他一系列问题的基点或起 点。正确解答期待可能性的本质还有助于促进刑法实践。在期待可能性征表刑事责任 的前提 之下，期待可能性将先后在刑法立法和刑法司法中发挥其作为 “指标”的作用，从而将从正义 和功利两个方面促进刑法实践 关键词 ：期待可能性 本质 运用 一 、 期待可能性的本质 志 自由科学地说 明了行为人是否应 当承担刑事 责任的原因。这是其获得强大生命力的最主要原 因”③。在笔者看来 ，能够被用来表述期待可能性 期待可能性 问题的论述可谓连篇累牍 ，但期 本质的应该是一个能够从根本上告诉人们期待 待可能性的本质是什么却未见有人予以深究。然 可能性到底为何物的概念 ，且此概念能够摆正期 而 ，期待可能性的本质问题是有关期待可能性的 待可能性与罪过及刑事责任 的概念关系 。如此 ， 其他一系列问题 的基点或起点。 则前述两个论断虽未表达但 已隐含了期待可能 (一)期待可能性的本质是 (相对)意志 自由 性 的本质 问题 ，而笔者在此将其 明确提 出：期待 有人说 ：“期待可能性是一种超于可形式化 可能性的本质是 (相对)意志 自由。有人说 ：“自由 的实质规范之外的理念 ，是刑法背后的道德和社 是人们对外部世界 、自然界和社会力量以及 自身 会基础的沉积 。”①这一论断显然不是在表述期待 力量的支配 ，这种支配 以对客观规律 的认识和应 可能性的本质 ，因为这一论断是把期待可能性描 用为前提。”由此 ，我们可以认为，刑法学 中的期 摹成作为一种社会发展结果的理念 。但是，“期待 待可能性便是指行为人支配 自己实施适法行为 可能性不是罪过心理以外的独立构成要件 ，也不 的可能性。由于支配行为的是人 的(相对)自由意 是罪过形式本身的构成要素 。期待可能性无非是 志，故刑法学 中的期待可能性最终发端于意志 自 意志 自由程度的外在形式 ，是评价行为人认识能 由，而这个作为发端的意志 自由便构成 了期待可 力和意志能力大小的根据 ，是罪过心理产生的前 能性的最中坚、最内核的东西即本质 。正是由于 提 ”②。而 “期待可能性理论正是借助于相对的意 刑事责任奠基于罪过，而罪过又源于 自自由意志 ， 作者简介 ：马荣春 ，扬州大学法学院副教授 、硕士生导师，法学博士；周建达 ，西南政法大学 2010级刑法学博士研究生 。 ① 陈兴良主编 ：犯《罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第360页。 ② 姜伟：期《待可能性理论评说》，载 法《律科~}1994年第 1期。 ③ 李立众、刘代华：期《待可能性理论研究》，载 《中外法学}1999年第l期。 ④ 叶敦平：《马克思主义哲学原理》，高等教育出版社2003年版，第43页。 32 论刑法学中的期待可能性 故当 自由意志构成期待可能性的本质时，才有下 成是正确解答期待可能性本质 的理论意义 。 文期待可能性对刑事责任 的 “征表”而非 “决定”