论刑法中＂应当知道＂的教义学意涵.pdfVIP

· 139 · 博士生论坛 论刑法 中 “应当知道的教义学意涵 术 袁国何 摘 要：析清 “应当知道”的教义学意涵，应当区分其具备的三种不同意义：词源意义、语 境意义和类别意义。在词源意义上，“应当”是一个多义情态动词，既可表示推测性判断，又可 表示规范性命令；“知道”则具备多元时态面向，这共同决定了 “应当知道”具备多元的词源意 义。在语境意义上，级次混乱造成了 “应当知道”含义探寻的难题 ，但厘清 “应当知道”条款的 证据规则属性后，即可将其界定为有间接证据证明的知道，系对故意的认识层面之描述。在类 别意义上，“应当知道”是对知道与否的概率判断，而非对知道确切程度的判断，其与直接故意 或间接故意的类别定性没有逻辑关联。 关键词 ：应 当知道 多元词义 证 明故意 间接故意 中图分类号 ：DF61 文献标识码 ：A 文章编号 ：1673—8330(2015)03—0139—10 《刑法》第 14条第 1款将故意犯罪的认识要素界定为 “明知”，司法解释素来以 “知道或者应当知 道”标记 “明知”的内涵；④新近，全国人大常委会 《关于(中华人民共和国刑法)第 341条、第 3l2条的解 释》仍通过 “知道或应当知道”来界定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的 “明知”。 “应当知道”情形下被告人的心理责任究竟是故意还是过失?其与 “应当预见”是同一含义还是各 自不同?实体法上又是否有别于 “可能知道”?本文拟以区分词源意义、语境意义与类别意义为原点， 从情态动词的情景语义分析的角度展开论证，区别实体规则和诉讼规则，以期窥得 “应当知道”教义学 意涵之一斑 一 、 规范理解的实然争论与应然方向 刑法学界对我国刑法 中的 “应知”和 “应当知道”究竟是何种含义有多种争论，张明楷教授关于窝 赃、销赃罪中 “明知”含义的考察拉开了 “应当知道”的教义学解读争论帷幕。 (一)理论争鸣的学术演进 张明楷教授认为，“应当知道”本质上对立于 “明知”，司法解释之所以将其规定为 “明知”的一种类 型乃是考虑到明知的证明难度。②新近，他明确指出，《刑法》第219条第2款规定的 “应知”实际上是推 定知道，而不是过失的不知道。⑨亦即 “应当知道”原本是表征过失犯的认知状况的概念，立法者的真实 感谢陈兴 良教授 、曲新久教授对本文的悉心指导，感谢车浩、江溯副教授对本文的批评与建议，当然文责 自负。 [作者简介]袁国何，jE京大学法学院博士研究生。 ① 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“认定窝赃、销赃罪的 ‘明知’，不能仅凭 被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销 售的，就可以认定。” ② 参见张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的 “明知”》，载 《法学评论))1997年第2期。 ③ 参见张明楷 ：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第739页。 · 140 · 北方法学 第9卷总第51期 意思是推定知道 ，而非要将过失犯纳入处罚范围。同样 ，陈兴 良教授分析指出，司法解释实际上想表达 的是推定知道 ，“应当知道”在文义上实际上是不知道 ，不过，二者文法构造的类似性导致 了将应当知 道理解为过失的不当主张。⑨新近 ，他主张，需要将较多规定 “应当知道”的司法解释还原定性为有间接 证据证 明行为人 明知的证据法规则。 与之相应，周光权教授认为，当前司法解释中广泛使用的 “应当知道”包含着 “实知”与推定知道两 种情形 ，需要区分不同情形而分别借用 “实知”与 “应当知道”实现司法表述的剥离，实现明知的分级和 内涵细化。⑦也就肯定了 “应当知道”作为司法推定表征故意犯认知要素的功能，“应当知道”原本即非 过失犯概念，而属故意犯语词。新近，王新教授指出，“应当知道”是一个 “文不对题的空壳”，且存在与 “明知”混搭使用的问题，对洗钱罪司法解释放弃 “应当知道”这一富