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2015年第 1期 福 建 行 政 学 院 学 报 No．1，2015 (总第 149期) JournalofFujianAdministrationInstitute (GeneralNo．149) 论刑法的反向歧视 马荣春 ，谷 超 (扬州大学 法学院，江苏 扬州 225000) 摘 要：在道德论和对女性性义务苛求的观念之下 ，我国的刑法立法在强奸罪和强制猥亵妇女罪的 条文背后潜藏着反 向歧视 。反向歧视意味着对女性私人领域 的过度干预 ，并容易造成 “二次伤害”。但 是，反 向歧视却被掩盖在刑法基本原则之下。只有归位对女性的社会道德评价并充分尊重女性的 自身 价值，才能从根本上克除刑法的反向歧视 ，以实现刑法构建的性别平等。 关键词 ：刑法 ；反向歧视 ；刑法立法 ；性义务 ；道德 ；平等 中圈分类号 ：D914．1 文献标识码 ：A 文章编号 ：1674—3199(2015)01—0069—06 一 、 刑法反 向歧视 问题的提 出 所谓反 向歧视 ，是指形式上表现为对特定群体给予特别保护或照顾 ，但实际上却构成了对该特定群 体的歧视。反向歧视在我国的刑法里并未明 目张胆地表露 ，而是被深藏在法条背后。我 国刑法第 236条 第 1款规定 ：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑 。”刑法第 237条第 1 款规定 ：“以暴力 、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年 以下有期徒刑或者拘役 。”前 述规定似乎蕴含着一种深意：女性 的性权利容易被侵犯 ，故将女性的性权利列为刑法特殊保护的对象 。 在现阶段国人的道德观念中，女性在一定程度上仍是男性 的附属品，且需承担更多的性义务 。可 以 认为 ，男权文化仍是中国社会发展方向的主导文化 ，而女性则被视为男权文化 的附庸 。在这种社会背景 下，在性义务上 ，女性便承担更多。那么 ，一旦某个女性遭到性侵犯 ，该女性在男权文化中便不再属于 “贞 洁烈女”而属于 “不干净 的异类”。于是 ，道德观念之 中的歧视便被隐藏到 “保护弱者”的外衣之下而形成 反向歧视。这便造成了名义上被给予特殊保护的群体 即女性群体在面对 占领了 “男性文化制高点”的道 德体系时，却事实地在性侵个案中成为公众所嫌弃的对象，而这里的公众包括被嫌弃的对象所对应 的那 个群体 即女性群体的其他成员。那么，我们能够进一步看到的问题是 ，在畸形 的道德体系中，刑法的反向 歧视产生了对名为被特殊保护而实为被反 向歧视 的群体的 “二次伤害”。于是 ，刑法变成 了 “恶法”。可 见，刑法的反向歧视问题足够严重。 收稿 日期 ：2014—12—20 作者简介：马荣春(1968一)，男，江苏东海人 ，扬州大学法学院教授 、博士； 谷 超(1987一)，男，安徽马鞍 山人 ，扬州大学2012级硕士研 究生。 ·69 · 二 、刑法反 向歧视 的成 因 由前文论述已经可见 ，刑法的反 向歧视牵扯着道德论 。而道德论的立法理念是由道德观衍变 出的立 法理念 ，也即将道德观融入到法律规定之中的立法理念。在道德论 的立法理念之下，只要是不符合道德 观的行为，就应该被法律禁止；而符合道德观念的行为(如女性的坚守贞操的行为)，就应该得到法律的褒 扬和赞赏。于是 ，坚守贞操便在符合社会道德观念之中被纳入刑法的规制范围。当社会道德对女性提出 了坚守贞操的特别义务要求 ，则迎合这一社会道德特别要求的刑法立法便在强奸罪和强制猥亵妇女罪问 题上借保护之名而行性义务之苛求之实 。那么，我们能够进一步看到 的问题是 ：在道德论 的立法理念之 下，女性与男性的性义务是不对称的，进而性权利也是不对称的。而在这种不对称之中，遭到性侵 的女性 容易在道德观念与道德舆论 中仍然扮演着 “被强奸者”或 “被强制猥亵者”的不干净的悲哀角色 ，而这一角 色甚至影响其终身的社会交往乃至择偶等生活内容 。于