民事鉴定程序问题的应对与完善——以《民事诉讼法》的修改为基点.pdfVIP

Chinese JournaI of Forensic Sciences，2013，No．4 Total No．69 鉴 定 论 坛 Forensic Forum 民事鉴定程序问题的应对与完善 — — 以《民事诉讼法》的修改为基点 杨 俊 (西南政法大学 法学院，重庆 401120) 摘 要：在我 国．鉴定一直以来均作为证据种类之一而并未采行证据方法和证据资料之认识 ，以至于在证据篇 中并未重 视鉴定之程序性规定。2012年新修改的《民事诉讼法》基于保障当事人之程序主体性，新增规定赋予当事人鉴定程序启 动权 以及鉴定人合意选择权 ，同时 ．明文强化鉴定人之 出庭作证义务并对其不 出庭规 定了制裁手段 ，但相 关规定稍显粗 糙且存理论上之缺点和盲点 ．有待加深认识并以期获得 完善 。 关键词 ：程序保障；程序启动权 ：鉴定人权利：出庭义务 中图分类号 ：DF72；DF8 文献标志码 ：B doi：10．3969／j．issn．1671—2072．2013．04．023 文章编号：1671-2072一(2013)04—0100—05 1 引语：鉴定之必要及其问题 民事诉讼中，法官对当事人之间争议的权利或者 法律关系实乃根据三段论推理，将具体生活事实涵摄 于对其有利之法律规范下的要件事实，通过法律规范 之“构成要件——法律效果”之模式确定具体的纠纷 解决方案①。当事人必须提出证据证明权利发生事实 或者妨碍权利发生、权利消灭之事实，以期获得对各 自有利之裁判。但是当事人所陈述的事实却不会自我 显现且常成为争议之焦点，其中一些事实之真伪可以 通过证人证言、书面记载内容、视听资料信息等证据 资料进行判断。但是特殊的专门性事实之存在、特殊 的经验法则之内容、外国法律规范或者地方性规章之 规定等成为争议问题时，例如：笔迹真伪及形成时间、 血液比对、侵权损害之受害人伤残程度等．尤其是当 下不断涌现的诸如产品责任、医疗责任、知识产权纠 纷等现代型诉讼中，争点多涉及高度专门性知识和经 验法则，而依据一般的常识和日常经验规则并不能、 收稿 日期 ：2013-03—07 基金项目：重庆市教委专项任务课题：重庆城市化进程社区纠纷 解决实证研究；2011年度西南政法大学研究生科研新计划资助 项 目(2011XZYJS085) 作者简介：杨俊(1988一)，女，硕士研究生，主要从事民事诉讼法 学研究。E—mail：vangiun9963@126．tom。 或者难以助力法官获得判决所需资料。而法官作为审 理和裁判主体也并不能被期待知悉特殊性、专门性的 事实、资讯和信息 ，必须由第三人基于其专业知识和 技能提供相关事实和资讯以丰富法官之认知资料、辅 助法官之判断能力。这种为了弥补法官判断能力不 足。而让专业人员对属于特别学识经验的经验法则及 其他专业知识或意见做出陈述的证据调查Ⅲ，即为通 常所说的鉴定②。也即意味着，鉴定与其他证据种类不 同，它是一种不随事实的发生而生成，而是由其他证 据转化而来并且是带权威性的主观性判断意见。这就 决定了它必然与程序性规则的关系更为亲近，更需要 程序制度规制其运作，以保障当事人以及公众对鉴定 意见的可接受性。加之鉴定所具有的左右诉讼结果的 影响，更引发我们对于如下一些现代问题的思考：与 当事人未申请情形法院是否依职权命行鉴定、如何选 定适切之鉴定人而得其协助?法官应如何评价专门之 鉴定结果、在裁判上应如何处理鉴定对象之科学上纷 争、如何维持鉴定人之中立性而避免其当事人化?在 上述问题之处理上．应否及如何尊重当事人之意愿， 保障其参与程序而影响鉴定结果、判决形成之机会团? 各国不断通过鉴定条文之修改以图回应并解决上述 问题，以为实务提供可靠指引。我国此次民诉法的修 改也涉及相关内容，但涉及的范围极为有限，仅包括 ① 可以说，在整个民事诉讼中，存在着两个三段论推理过程：其一，以实体法条文为大前提，以符合法律要件规定之具体事实 (要件事实)为小前提，推导出法律效果；其二，以经验法则为大前提，以间接事实为小前提，得出要件事实是否存在之结论。 ② 我国并未如德、日以及台湾地区强调鉴定之证据调查程序性质．而是更多的关注鉴定意见这种证据种类的证据价值，以至于 我国的鉴定规定如同证人、勘验等一样，并未作为一单独的程序进行规定，其结果则是涉及鉴定的条文甚少，且不完备。为了弥补立 法之不足而仅能以司法解释的形式进行补足，此乃可谓我国之特色。 是否以及如何加强对当事人的程序保障、是否应重新 确定鉴定人的权利义务内容?即使立法明文规定当事 人的鉴定程序启动权、鉴定人合意选择权以及鉴定人 的证据知悉权 、出庭义务等，但仔细考究，相关规定不 够细致且并不完备。 2 鉴定人的地位论争及对民事鉴定程序的影响 众所周知。民事诉讼存在着多