中日刑法理论中不能犯之比较.pdfVIP

南通工学院学报(社会科学版) 第20卷 第4期 Journal of Nantong Institute of Technology(Social Science) 2004年 l2月 中日刑法理论中不能犯之比较 陈协平 (金陵科技学院 人文学院，江苏 南京 210001) 摘 要：在各国刑法理论及司法实践中，不能犯都是一个十分重要的问题。不能犯的理论丰富复杂，在实践中认定 又十分困难。而各国刑法理论中不能犯的含义又有所区别，尤以中日之间的区别为典型。文章拟就中日刑法理论中 不能犯的概念、类型、法律后果及根据进行比较研究，以便更好地界定理解我国刑法中的不能犯，为我国的刑事立 法和司法提供参考。 关键词：不能犯；概念；类型；法律后果 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008-2190(2004)一 —lo12一o3 一 先生在论著中指出“所谓不能犯，是指行为者自以为已经着 、 中日刑法理论中不能犯的概念 手犯罪的实行，但因不可能发生结果，而使犯罪没有得逞的 不能犯又称不能犯未遂，中日两国刑法理论中都使用了 情况，对此不能作为未遂犯处罚，也称不能未遂。” 硒 原先生 此概念，但二者的含义是完全不同的。在我国刑法理论中，以 所下的定义中“自以为”就点明不能犯在客观上不构成犯罪， 犯罪行为实际上能否达到既遂为标准，把未遂犯分为能犯未 只是行为人主观认识错误以为是犯罪。非罪的行为不会因为 遂和不能犯未遂。其中，我国理论界通说认为不能犯(未遂) 行为主体的错误认识而转化成犯罪行为。大琢仁认为“不能 “是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因为所使用的工具、方 犯(不能未遂)是指行为人实施本来不具有完成犯罪的危险 法不当，或犯罪对象不存在，因而使犯罪未能得逞。” 学者 性的行为以实现犯罪的情况。”⑦{也主张“以行为当时行为人 指出“所谓不能犯，是指行为人已经预备或着手实行犯罪，但 所认识到的及一般人能够认识到的东西为基础，从客观的观 其行为之性质是不能达到犯罪目的的行为。” 辖 论著认为 点论证其行为危险性的存否～对于没有这种危险性的行为， “不能犯未遂是指犯罪人因事实认识错误而不可能完成犯 就应当视为不能犯，是不可罚的。”@日本学者团藤重光在论 罪，不可能达到既遂的犯罪未遂。”‘ 学者认为，不能犯是 著中写道：“采用在定型上不可能使结果发生的方法实施的 “行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要 行为，更实际地看缺乏实行行为的定型性、完全不符合构成 件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯 要件的行为，不是未遂犯，所谓‘丑时参拜’这样的迷信犯就 罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。” 有学者认为，不能犯 是其典型例。这样的行为称为不能犯或不能未遂。”啊 见日 是“已着手实行犯罪