学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究.pdfVIP

凝 辫 黧 黝麓懋 勰搿缴 学说或法理作为我国国际私法的渊源问题研究 余建川 (华中师范大学，湖北 武汉 430079) 摘 要：不同的学者对法的渊源有不同的理解，基于此，对于学说能否作为国际私法的渊源这一问题学界争 论 已久，莫衷一是。判例法国家承认学说作为国际私法的渊源毋庸置疑，而在我 国现行法律体制下，学说不是法 律的渊源，也就谈不上作为国际私法的渊源了。但是基于国际私法这个法律部 门的特殊性，无论从 国际私法的产 生与发展 、调整对象、基本任务，还是从促进我国与世界各国或者地区友好的民商事往来等诸方面考量，将学说作 为我 国国际私法的渊源都有其必要性和可行性 。 关键词 ：学说 ；国际私法 ；法律渊源 ；必要性 ；可行性 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672—3198(2015)07—017102 1 学说或者法理及法律渊源含义之基本阐释 学说加以运用，来对案件进行判决的是经常有的事。 所谓学说，也称作为法理，简单讲，就是指权威的 当然，并不是所有判例法 国家的国家都对 国际私 法学家在著述中阐释的法学概念、原理和主张等；韩德 法的法源地位持肯定态度。持否定态度的国家，认为 培先生也曾这样讲到，“从理论上讲，学说只不过是学 学说或者法理既然是作为一种观点或者理论，那么本 者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作 身并不具有法律拘束力 ，就不能像法律规范一样作为 的解释或提出的观点、理论、主张等”。 规范社会关系的根据，当然也不能作为法律的直接渊 传统的观点认为法律渊源主要包括 以下五个方 源。法国学者布律尔就这样说到：“在现代法国的法律 面，即：历史渊源、形式渊源、文件渊源、文字渊源以及 中，它(指学说一引者注)具有十分特殊 的性质。可 以 理论原则和哲学原则。 目前学界的主流观点认为，法 说，上文所粗略研究过的其他各种渊源 (指判例、习惯 律渊源至少应该包括法律的制定主体渊源、效力渊源 和法令～引者注)是法律的直接渊源，而法理至多只是 和形式渊源三个方面。从这个意义上讲 ，可以对法的 一 种间接渊源。法学家们的观点本身并不具有任何司 渊源下一个这样的定义：法的渊源是指 由国家制定或 法效力和任何强制力。只有 当它们得到法令 、习惯法 者认可的各种法律规范赖 以产生法律效力的表现形 或判例认可时，才能获得这种效力。” 式。基于此定义。国际私法的渊源就可 以这样定义：国 2．2 我国学者对学说或法理能否作为国际私法渊源 际私法的渊源是指各种 国际私法规范的创制及其表现 的态度 形式。但即使对于国际私法的法律渊源有 了一个统一 “在社会主义法中，法理一般不作为法律的渊源 。” 的定义，也很难对学说或者法理是否能作为国际私法 从这个意义上讲，在我国现行的立法是不承认学说是 渊源一概而论 。因为国际私法本身就是一个非常特殊 法律的渊源，更谈不上是我 国国际私法的渊源 了。尽 的部门，它的调整对象兼具了国际法性质和国内法性 管如此 ，在我国主张学说应该作为国际私法渊源的学 质。各国对于国际私法的调整对象、调整范围等也是 者大有人在。例如 ：著名国际法学家周鲠生教授提出 认识各异。因此各国对于一般法律原则和学说是否作 学说是 “学说是 国际法的历史渊源 ”，王铁崖先生认为 为国际私法的法源则认识各异。 学说可以作为国际私法的 “补充性渊源”，李双元教授 2 学说或者法理作为 国际私法的渊源之理论纷 等认为：“在 国际私法方面，由于它还是一个 比较年轻 争与立法现状 的法学部 门，很多