少数民族习惯法的身份、功能与价值分析——以中国西部少数民族地区为例.pdfVIP

少数民族习惯法的身份 功能与价值分析 以中国西部少数民族地 区为例 陈卯轩 [摘要]既有法治理论无法面对当下法律生活中少数民族习惯法复苏与活跃的事实。本文认为，应在法、司法和 法治三个层面重新解释少数民族-．--／惯法的身份、功能与价值，通过合法化、司法化、资源化路径，实现少数民族 习惯法与国家法的整合。在法主体资格方面，拓展现代性法治之法的概念，赋予少数民族习惯法以法的身份 ； 在司法管辖环节，借助司法制度的发展，使少数民族习惯法通过司法化的平台从而展示其正功能；在法治治理 效力层面，推动少数民族习惯法在社会权力平台参与塑造法治秩序建构而提升其价值。 [关键词]少数民族习惯法；身份；功能；价值 中图分类号：DF28 文献标识码：A 文章编号：1004--3926(2010)07_’ol16--06 基金项目：本文为作者参与王允武教授主持国家社科基金项 目《民族 自治地方社会和谐的法治保障研究》部分成果， 项 目编号07AMZ001。 作者简介：陈卯轩(1963一)，男，四川南充人，西南民族大学法学院教授，研究方向：法理学。四川 成都 610041 近年来中国西部地区少数民族习惯法的复苏 极为重要的影响，对民族地区的人们还有较强的 与活跃，强烈地提示我们，少数民族习惯法已不再 约束力，国家从整体上并不否定少数民族习惯法 只是法制史、人类学或社会学的知识对象，它正在 的这种现实力量。因此，它仍然是一种 活‘’的文 进入现代性法治理论的视野。 化，仍具有旺盛的生命力，对少数民族地区的现实 现代性法治是以国家法为中心建构的，既往 社会生活有着深刻的影响和不可忽视的作用。”¨J 的法治主义叙事也一直聚焦于国家法。法治理论 少数民族习惯法与国家法比较，国家法是现代的 的发展，必然拓展话语和制度新边疆，少数民族习 法，体现了现代性文化 的特质；是陌生人社会的 惯法因此有机会成为支撑法治的资源。本文对少 法，社会关系的普遍准则；是强调程序正义的法 ， 数民族习惯法的身份、功能与价值分析就建立在 承认国家权力分工对司法权的限制。而与之对 这一前提之上。 应，少数民族习惯法则是传统的法，反映传统社会 生活关系的需要；是熟人社会的规范，具有一定随 一 、 近年来少数民族习惯法的复苏与活跃 意性；是一种追求实质正义的法，不关心司法权与 在中国漫长历史和广阔地域中，少数民族习 其它国家权力的分工。 惯法一直是民族地区特有的社会关系的调整机 根据法律多元主义 的解释，少数民族习惯 制。近代 以来，由于受现代性国家法中心主义法 法与国家法一样，都是社会秩序塑造的主体。由 文化猛烈冲击，少数民族习惯法被整合成统一的 于国家法和国家司法不能全部供应社会生活的秩 国家法结构中，其效力空间和社会影响 日渐式微。 序需要，少数民族习惯法的存在是必然和长期的 随社会治理理念和方式的转换，少数民族习惯法 事实。国家权力保障的国家法规范着基本的和主 在当下社会转型中复苏与重新活跃。民间法学者 要的社会关系，是社会秩序的主要塑造者，也是少 高其才指出：“中国少数民族习惯法文化不仅仅是 数民族地区社会关系塑造的基础。而不可否认的 个历史范畴，它也属于现在、属于未来。少数民族 是，少数民族地区确有大量的国家法并不直接规 习惯法文化在今天的民族地区并没有死亡，民族 范的具体社会关系需要规范调整。少数民族习惯 习惯法观念还深深扎根于各民族成员的头脑之