我国商事法律体系的重构理论述评.pdfVIP

李 蛲 ：我国商事法律体系的重构理论述评 中图分类号 ：DF59 文献标识码 ：A 文章编号 ：1672—9285(2013)02一o032—05 我国商事法律体系的重构理论述评 李 晓Ⅲ 【摘 要 】 我国商事法律脱胎于计划经济活动与政策性指令，所以，从体系构 建到制度设计等方面尚存诸多不完关之处，由此导致的商人与民事主体的关系在立 法、司法处理上缺乏必要的协调。近几年，学界对商法通则的创设呼声不断。对商 法通则应然品性的追求与理论完善才是实现立法者愿望之要 旨。 【关键词】 商法体系 立法现状 品性 内容 如何在全球化的大背景之下，构筑我国商事法律体系，已成为我国商法制度建设之首要任务。 一 、 我国商法立法现状的批评 改革开放以来，与计划经济制度下相比，我国的商事行为大面积增加，个人合法权益得到前所未有 的保障，商人制度发展大规模的改观，这促使我国的商法发展进程加快。可是，几十年来，无论从理论还 是操作层面，我们的商法只是在民商合一的体制范围内思索、运作和生长。 但有的学者对此持异议，以为我国是不折不扣的民商分立，这一点可以从立法形式及运行机制下得 出结论。笔者以为，是分立还是合一只是关系民法典与商法典的关系问题，从我国实际立法状况看，商 事和民事的界限不是很明析，这缘于二者同一的立法动机，即把民法与商法看作是统一的私法体系的组 成部分，《民法通则》被当作是统帅和规范社会与经济生活的基本法，而商法，相对于民法，则是基于局 部的利益考虑予以制订，即其表面和法条叙述及风格方面显得不是应有的 “大气”，于是在司法实务上， 商法就此沦落为民法的填补角色。这就导致了商法多年的促狭与窘态局面。 如在我国，如果说是民商合一，其理想布局应该是，在民法典中设有商法总则专章，此章包括商事主 体、商事行为、商事代理、商事权利等，商事法律的具体商事制度再以单行法的形式另行立法。如果是采 民商分立模式，则应在民法典之外另订立一部商法典，此法典应该包括上述的总则内容，在商法典外再 进行商事法律的单行立法。而我国的实际是，无论在 《民法通则》中，还是在其它商法的单行本中，均缺 少商法总则内容，诸多单行本处于散逸与 各“自为政”的状态，只是因为无有商法总则的统领。也就是说， 不仅在现行的民法体系中没有反映对商法原则的抽象与归纳，正在起草的 《民法典》似乎也未给商法的 未来发展以切实的关怀。而商法体系，更是表现了基础薄弱、理念生硬、原则僵化等实际。 上世纪80年代是我国商法大力创建的时期，但这个时期，由于理论和认识的不足，存在着民法和经 [1】李蛲：北京政法职业学院教师，对外经济贸易大学法学院在读博士。 32 2013年第2期 北京政法职业学院学报 总第 82期 济法之争，导致了人们对商法的忽略，虽然，已经初步有了交易规则的制定与发展，只是法制进程的缓慢 并没有让人们真正认识到商法在我国的成长。1981年正式实施的 《经济合同法》规定有买卖、仓储、保 险等多种交易制度，是确确实实的商事交易的法律，特别是该法所规定的 交“易”、“保险”，更属真正的 法律意义上的 商“事行为”。为了应对国际经济交往的商业需求，1985年，我国颁发 《中华人民共和国涉 外经济合同法》，其所包含的法律内容也应当是实实在在的 商“行为法”。然而，在长期的法学研究中，我 们却很少称那个时期所颁布的 《经济合同法》和 《涉外经济合同法》为 “商法”，甚至包括 1999年颁布的 《合同法 因为从当时的法学理论上来讲，它们太不像 “商法”而更像 “民法”。实际上，我国在改革开 放后的相当长的时期内，立法者将许多原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，都是 通过以民法通则为核心的民事立法来调整，民法的影响力极为巨大，所以，就沾染着民法浓郁的气息，至 今无法去掉；只是在后来，我国颁布的有关商事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票 据法、保险法、证券法、信托法等称为 商“法”。 由此可见，在新中国几十载的法制创设过程中，民法固有的理念、原则、价值及精神几乎影响甚至包 容了我国民商事立法的一切内容。所以，虽然有不同的声音，笔者以为，我国社会经济活动方面基本上 是在实行民