论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性.pdfVIP

非等同性 李 琛 内容提要： “folklore”的保护诉求之核心是确立知识的团体所有，这一诉求的依据是团体所有的 意愿、事实和必要性，与土著民族和传统部族的文化心理和社会结构相关。 “民间文学艺术”概念未 能揭示团体所有的本质， “民间”一词模糊 了团体所有与公有领域的界限。以中文语境的 “民间文学 艺术”含义作为法律讨论的基础容易误入歧途。 关 键 词：民间文学艺术 土著民族 公有领域 “民间文学艺术作品”是我国著作权立法 和理论中的一个术语，近年来，围绕民问文学 艺术作品保护的必要性以及保护模式有不少争 议，但这些争议有一个共同的前提：把中文语境 下的 “民间文学艺术”等同于 “folklore” ， 把中国的民间文学艺术保护问题作为国际社会 的 “folklore”保护议题的组成部分。在接纳 了这一前提之后 ，讨论者又纯粹以中文语境下 的 “民间文学艺术”概念作为逻辑前提推演结 论，而不再检验讨论中的 “民间文学艺术”是 否保持了与 “fo]klore”的同一性。这种讨论方 式埋设了伪问题的种子，因为纯粹中文语境下 的 “民间文学艺术”概念已经割舍了法律意义 上的 “folklore”所包含的文化信息，尤其是支 撑 “fo1klore”保护诉求的基本信息。无论我 们是否同意 “folklore”的法律保护诉求，但 至少应该肯定，该诉求的提出有其特定的文化 基础，这些基础是 “folklore”保护成为国际议 题的正当性前提。只有确保 “folklore”与 “民 间文学艺术”在法律意义上的等同，才能够援 引 “folklore”的保护理由以及国际社会有关 “folklore”的保护建议来讨论中国的民间文学 艺术保护问题。 一 、 作为法律概念的 “folklore” 根据 《不列颠简 明百科全 书》的解释 ， “folklore”的基本含义是指 “保存在一群人 中的口头文学和流行传统”。 这个词中的组成 元素 “fo1k”是指 “至少具有某一共同特性的 一 群人。 ’在不同的时代和语境下，对指称的 “ 一 群人”有不同的解释。l9世纪初， “folk” 主要指乡下人 (rural folk)和其他被认为未受 现代生活方式影响的人群。到了2O世纪中期， “folk”可以用来指称 “任何通过维持共同的传 统而表示其内在凝聚力的团体，联接的因素可以 是职业、语言、居住地、年龄、宗教信仰或种族 作者简介：李琛，中国人民大学法学院副教授。 ① 有～个相关问题：保护对象是 “民间文学艺术作品”还是 “民间文学艺术表达”，这两个概念分别对应 “work of folklore”和 “expression of folklore”。本文不讨论这两个概念的区分，只讨论它们共同的组成要素 “folklore”。如果 “folklore”与 “民间文学艺 术”不等同，派生出来的下位概念之间也是不等同的。 ② 《不列颠简明百科全书》英文版，上海外语教育出版社2008年版，第598页。 ③ }马尔·普里： 《国家的法律对民间文学表现形式的保护》，世界知识产权组织民间文学艺术法律保护北京研讨会资料1993年9月。 攀 泰 研j究 知识产权 ·2011年第4期 发源地。” 因此，在 日常用语中，用 “民间” 对应 “folk”基本恰当，日常语境下的探讨并不 是很在意究竟是哪一群人。但是，这种宽泛的解 释不能简单地移用到法律之中，因为作为保护对 象的 “folklore”必然涉及受保护的主体，究竟 法律上的 “folk”是指 “哪一群人”至关重要。 在世界知识产权组织制定的 《保护fo]klore 之表达制止不正当利用及其他损害行为的国 内法示范条款》中， 对 “expre s s i on of folklore”的定义是：由具有传统艺术遗产 的典型 因素构成 的成果 ，该遗产 由某 团体 (community)或反映了该团体的传统艺术理想 的个人发展和维持。该定义的重点放在受保护的 成果形式方面，随后做了详细的列举，但对于主 体只是含糊地用了 “团体”概念。这显然是一个 不严谨的定义，因为 “团体”指代的范围取决 于对联接因素的界定。例如，一首湖南苗族的民 歌，其所属团体可以分别界定为苗族、湖南、中 国、亚洲乃至全人类。由于人的创造成果中必然 包含集体文化记忆，所以在不同的界定中，我们 都可以从成果中找出属于该团体的典型文化特 征，无论是苗族的、湖南的、中国的、亚洲的或 是人类的共性。 如果对 “团体”指代的范围界 定过宽，最重要的法律影响是模糊了 “团体”与 “公共”的界限，反对 “folklore”保护的重要 理由之一正是认为其已经进入公有领域。 要探寻法律意义上的 “folklore”所属的团 体，可以从两个角度入手：一