非物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2008年第2期 E物质文化遗产传承人的公法与私法保护研究 徐辉鸿 (南京工业大学法学院，江苏南京 210009) 摘要：传承人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者，保护传承人是保护非物质 文化遗产的核心内容之一，应当建立公法和私法相结合的系统保护机制。公法保护是政府 将非物质文化遗产保护作为一项职责，首先要对传承人进行有效的认定，为了确保传承人 认定的全面和公正，应当将现行的申报制改为普查制 具体的保护方式包括对传承人和传 承机制进行资助，但政府应对资助经费的使用和传承活动进行监管。私法保护是通过民事 关系使传承人获得利益，以调动其传承的积极性，包括知识产权法保护和合同法、企事业 法等民商事法律制度的保护。 关键词：非物质文化遗产；传承；传承人；公法；私法 中图分类号：DF36 文献标识码：A 文章编号：10o5—9512(20o8)02—0076-06 2007年6月，文化部公布了“第一批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单”， 标志着我国非物质文化遗产保护工作取得了新的进展。根据联合国教科文组织在《保护非 物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的定义，非物质文化遗产是指被各群体、团体、有时 为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、 工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的 变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感 和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际 人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗 产。这一定义强调了非物质文化遗产的代代相传和可持续发展，实际上就是强调其传承 性。由此可见，传承是非物质文化遗产保护的核心，保护的最终目的是使得具有可持续发 展价值的非物质文化遗产能够传承发展下去，“指穷于为薪，火传也，不知其尽也”。 传承 人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者，他们掌握并承载着非物质文化遗产的知识 和精湛技艺，既是非物质文化遗产活的宝库，又是非物质文化遗产代代相传的代表性人 物。而当前在市场经济大潮的冲击下，加之生老病死等自然原因，我国非物质文化遗产的 传承人正在大量灭失，由此导致的直接后果是其所承载的非物质文化遗产从此消亡。因 此，加强对传承人的保护是非物质文化遗产保护的关键环节，我国目前的法律制度在此问 题上还存在诸多空缺，实有深入探讨的必要。 一 、 公法保护机制 在全球化的冲击下，各国政府，尤其是发展中国家都将文化安全作为一项新的国家安 作者简介：徐辉鸿，南京工业大学法学院讲师，博士研究生。 76 全的内容予以高度重视。传统文化的顺利传承是一个国家保持民族性格的必要条件，政府 应视其为一项重要的责任。因此，在保护传承人的问题上，政府必须采取积极有效的措施， 从传承人的认定，到具体的保护方式等方面建立起完善、稳定的行政法律制度。 (一)传承人的认定 非物质文化遗产传承人是指在有重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项 遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认 的有影响力的人物。非物质文化遗产传承的方式是多样的，有群体传承、家庭传承、社会传 承和神授传承等。。但这并不意味着所有的非物质文化遗产都有明确的传承人，比如一些 属于“文化空间”概念的民俗节庆、社火庙会等就是通过群体传承的，就不会有具体的传承 人。传承人多存在于民间艺术，传统技艺等适合于师承或家族传承的领域。但即使在这些 领域，要确定传承人资格也不是一件易事，有时一项传统技艺可能在其存在的社区有许多 人多多少少都能掌握一些，这样在对传承人认定时可能就会引发争议。当这些传统工艺和 商业密切结合时，在巨大的商业利益面前，争议发生的可能性就更大了。如北京两家公司 的“泥人张”名称使用权之争、上海“张小泉”刀剪总店与杭州“张小泉”剪刀店的正统之争 就是典型案例。因此文化部此次公布的是“国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名 单”，强调其代表性，而非唯一性。代表性传承人的