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浅谈我国典当立法存在的问题及其完善 　　【摘要】中国典当业自新世纪以来，实践中在法规上面临着许多问题，集中体现在法律、法规之间的冲突，法律、法规的规定与现实操作之间的冲突等几方面。2005年商务部颁布了新的典当管理办法后，部门立法的局限性更加突出。因此，催生一部具有更高效力的典当法显得十分必要和迫切，文章分析了典当业在立法上存在的问题，并提出了完善典当法制的四大原则。　　【关键词】典当；典当法律问题；典当法制　　引言　　典当，通俗地说就是“以物换钱”，即典当双方从事的以借贷为形式、以质押为条件的融资活动。中国典当业经历了一千六百多年的兴衰沉浮后，在中国大陆重新兴起和发展。典当因其具有小额、短期、便捷和安全的特点，使得典当已经成为我国当今社会主义市场经济中一种特殊的融资方式，不断满足我国老百姓???中小企业对资金的不同需求，发挥了积极作用。典当业自上世纪80年代在中国复兴以后，其行业定位、主管部门、管理规范一直处于变换之中。进入21世纪，中国大陆的典当业在改革中发展。2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管，12月商务部下发《关于加强典当业监管工作的通知》，对我国典当业的继续发展提出了一些新的思路。但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展，主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议管理办法与实践脱节，部分重要管理规范与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等。商务部、公安部2005年第8号令《典当管理办法》从2005年4月1日起实施行，进一步规范了典当业的经营。但是，部门规范的局限性更加突出，典当业管理规范的缺陷日趋明显。随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的影响也会随之增加。在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当法，克服当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切。目前，全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等等，都要求有一部具有更高效力的典当法出现。　　　　典当业立法面临的主要问题　　虽然新的管理办法对原办法进行了补充改进，但是新管理办法定义中仍称典当，“是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。[①]依据该条条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事典这项业务，即不向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为；另一方面，其业务已经超出了原来意义上的“当”，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵押贷款。而原来意义上的“当”则单指一种特殊的质押，其客体是动产，不动产抵押不属于当的范围，但在实践中由于不动产抵押贷款业务对典当行的生存和发展至关重要，同时典当行也大多从事该业务，从现实角度出发，国家在监管工作中对此也就没有禁止。显然，“当”这一概念在理论上尚未被正确定义而在实际应用中已经被扩大，理论远远落后于实践。理论上的不明确，当然也要在实践中暴露出来，而典当业其中最严重的问题是立法问题。　　1.典当的立法管理的争议　　从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起，典当业是否应当统一立法就一直存在争议。通过专门的立法规范典当业是否有必要是一个问题，对于民间尚存的部分典当行为，是否沿用政策、司法解释等进行调整也是一个问题。如1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后，如何通过立法规范典当业，在政府管理层和法学界一直存在不同意见。　　在政府方面，起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策；2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”，而作为特殊的工商企业，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利业务；2003年4月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。[②]行业主管部门的频繁更换，典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业“再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。因此对于如何立法便无法统一，使得立法十分混乱。在法学界，关于典当业的立法形式，一直有两种主张：　　一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节；二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》（草案）中，未有营业质权的规定，2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理