论表见代理的构成要件--单要件说双要件说抑或区别说.pdfVIP

年 月 内蒙古民族大学学报（社会科学版） !# ! $%’!# 第 卷 第 期 （ ） () ) *+,-./0+12..%-3+.+05/6.57%-859 1+-;/95+./0595%8 +=5/0=5%.=%8 +0’();+’) 4 : 论表见代理的构成要件! 单要件说？双要件说？抑或区别说？ 林靖波 （广西玉林国税律师事务所，广西玉林 ） #(? 〔摘 要〕以是否应当包括本人具有过错为标志，表见代理的构成要件有单要件说与双要件说之争。合同 法第 条究竟采纳何种学说，在学术上尚有疑问。然而，无论是单要件说还是双要件说，两者在论证自己的 @A 观点时均以是否符合公平正义和保护交易安全的需要为出发点。因此，本文也自此入手分析表见代理的构成 要件，认为：私法有民法和商法之分，表见代理也必有民法上的表见代理与商法上的表见代理之别。基于民法 与商法的价值取向不同，前者应采双要件说，后者则应采单要件说。两者不分，无论是认为表见代理应采单要 件说还是应采双要件说，均有失妥当。 〔关键词〕表见代理；公平正义；交易安全；构成要件 〔中图分类号〕 〔文献标识码〕 〔文章编号〕 （ ） B$@)C D )E?)F!)#!#)FA!FE 表见代理的构成要件，以是否应当包括本人具 有利于交易安全的价值选择，在本人与相对人均无 有过错为分野，存在单要件说与双要件说之争。合 过错时，静的安全与交易安全的冲突才升至白热化， 同法第 条规定相对人“有理由”相信行为人有代 表见代理正是克服此一白热化冲突之手段，即以牺 @A 理权的，构成表见代理，但相对人的理由是否应当建 牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全，此时， 立在本人具有过错的基础之上，则语焉不详。而且， 如果说牺牲无过错的本人利益保护无过错的相对人 同是参与了合同法立法的学者所参加编写的著作 利益不公平，难道牺牲无过错的相对人利益以保全 中，有的认为合同法第 条“基本上”采纳了单要件 〔〕 @A @ 本人利益就一定公平吗？ 问题是，表见代理的公 〔〕 )! 说， 有的则认为合同法规定的表见代理，其法理 平正义问题应当如何把握呢？ 〔〕 ! 所以， 依据是过错原则，本人有过失时才能成立。 公平正义是民商法的基本价值准则，单双要件 表见代理的构成要件是采单要件说抑或双要件说， 说对此并无异议。然而，公平正义是人们极其抽象 法律规定不明确，学界的认识也存在分歧。本文在 而模糊的道德伦理观念，从来就缺乏统一、明确、固 对单双要件说主要观点进行评价的基础上，提出了