论软法的力量——基于国际人权公约视角的研究.pdfVIP

思想战线 2013 靠第3 期第394酷陆 3 ， 2013 Vo1.39 论软法的力量 一一基于国际人权公约视角的研究 张永和，严冬 摘 要: 20 世纪90 年代，就国际法层面上的软法效力问题有过一场讨论，但并未形成一 致意见。当前，国际人权保护有了新发展，而作为软法的国际人权公约，其效力究竟如何，有 必要进行一次定性。作为软法的国际人权公约，其力量在于道德感之上商谈的过程，国家理性 驱使国家通过作为介质的道德和商谈达成共识，加入和遵守国际人权公约，进而形成一种称之 为软法的力量，对国家行为产生一种强大的约束力。 关键词:软法:人权;道德;商谈;国家道德与国家理性 软法的概念最初来自国际法领域。到了 20 概念以及效力。以简·克莱伯斯 (Jan Klabbers) 为代表，于 1996 年和 1998 年分别发表了《软法 世纪70 年代后期，国际法领域的软法研究就已 的多余性》⑥和《软法并不能大行其道》⑦对软 经取得了较多的成果。①关于软法的源头，有人 法提出较为彻底的质疑和反思。 认为可追溯到中世纪法律领域，另外一些人则认 为与 19 世纪末20 世纪初的社会法与法多元论相 对软法的力量进行质疑和批判的依据，其中 关。②软法兴起于价值和规范最不易达成一致的 一个重要的理论基础就是哈特的法的理论，证得 了软法不包含法律的第二性规则。法律主体意识 领域，比如人权问题，维和问题，全球环境问题 到预先存在国际法的第二规则会赋予既定行为以 (如气候变化等)等等。③ 早在 1934 年，卡尔·斯特鲁普( Karl 既定的法律结果。硬法包含了第一性规则和第二 Strupp) 就提出，应留意条约以外的政治性文件 性规则，既可以调整具体行为，也可以进行修 (political documents) 。软法概念的发明者罗德· 改、废止。但软法并不能涵盖这种第二性规则。 麦克奈尔(Lord McNair) 指出:国际法领域已 软法论者认为，国际软法并不从属于国家意志以 不仅只为国家间签订的条约调整，通常国家或者 外产生法律效果的行为，这是行为主体意志的结 授权的外交使节会签订具有道德约束和政治约束 果。仅有法律行为能诉诸于软法，而不是预先存 在(pre-existing) 的国际法体系的结果。因此， 的宣言，它并不具有强制的责任。④传统对软法 的界定，多是以其效力(是否具有国家强制力) 在软法效力的问题上，从自然法学派和分析法学 为标准。最常引用的软法的概念是 1994 年弗朗 派的不同角度出发，会得出截然不同的答案。以 西斯·辛德 (Francis Synder) 的阐述: 软法是 上的软法研究似乎并未触及到软法的实质性内 原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规 核，其理论的援引也似乎于事无补，也难怪会出 则。⑤ 现差距如此之大的结论。 20 世纪90 年代以来，有人开始质疑软法的 基金项目:西南政法大学2011 年重大课题中国大众人权观念调查阶段性成果 (201l -XZZD05) 作者简介:张永和，西南政法大学教授、博士生导师、西南政法大学人权