外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春.pdf

专利知识系列讲座 韩晓春 50、外观设计专利的特点 概括起来，外观设计专利有如下特点： 1、 外观设计相对版权保护具有“新颖性”。 版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是 抄袭别人的，就受到法律保护。比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李 四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。两张白塔照片看起来没有什么不 一样。但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了 李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。尽管看起来一样， 但各自享有自己的版权。但是，如果张三先以自己的 “白塔”作为花瓶的图案 申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设 计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专 利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。原因就在于外 观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相 同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。 2、外观设计具有一定的“创造性”。 第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有 正式引入创造性的标准。但是在专利法第23 条中增加了这样的内容：“授予专 利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区 别”。对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。 对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。在第三 次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近 似”，该标准大都认为属于新颖性标准。但经过多年的实践，均认为该标准过 低。如根据 2006 年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是 “产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属 于相近似。但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙 玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设 计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。甲公司发现后指控乙公司侵权， 乙公司以自己已经获得玩具汽车外观设计专利为理由进行抗辩。甲公司于是对 乙公司的玩具汽车外观设计专利权提出无效宣告请求。但基于玩具汽车和汽车 不是同一类别，也不属于相近似类别。所以，不能宣告乙公司外观设计专利权 无效。显然，这样的结果对甲公司来讲是十分不公平的，也不符合专利制度的 宗旨。但如果事情发生在今天，适用第三次修改专利法以后的规定，则甲公司 可以宣告乙公司的玩具外观设计专利权无效。因为该玩具汽车外观设计“与现 有设计或者现有设计特征的组合相比”，不仅没有“明显区别”，而且与已经 获得外观设计专利权的他人的外观设计完全一样。引入“明显区别”的标准， 相当于引入了“创造性”标准。在 1985 年专利法实施以后，曾有不少专家学者 认为应当将我国专利法所述的“不相同”，理解为新颖性，将“不相近似”， 理解为创造性，或者说独创性（原创性），但这一观点并未被审查指南所采 纳。第三次修改专利法则应当说解决了这一问题，等于将“不属于现有设计” 理解为“新颖性”，而将是否与现有设计具有“明显区别”理解为“创造 性”，外观设计是否应当具有创造性的问题应当说在我国已经解决，尽管法律 条款没有直接使用“创造性”这一概念。是否直接使用“创造性”这一概念并 不重要，假如我国专利法直接使用了“创造性”这一概念，在对外观设计创造 性的理解上，仍要与发明和实用新型创造性的理解有重大区别。如日本外观设 计法第 3 条规定外观设计应当是不“容易创造性出来的外观设计”，对外观设 计的“创造性”要求与发明、实用新型的创造性要求在具体把握上仍应当是有 区别的 （注1）。 3、只保护产品的外观设计，不保护脱离产品的抽象设计。 这也是各国外观设计保护的一个特点，即外观设计必须有其“载体”，而 该“载体”亦只能是产品，而该产品应当是能够工业上重复再现的产品。保护 产品的外观设计是与版权保护范围相区别的一个重要的特征，版权不要求必须 是产品的外观设计，当然版权亦不排除对产品的外观设计的保护。但版权保护 的大多为文学艺术作品，而文学艺术作品有自由的表现形式和发挥的空间，比 如，为了歌颂祖国的大好河山，作者可以通过小说、可以通过戏剧、可以通过 绘画等各种形式来充分表现祖国大好河山，没有形式上或法律上的约束。外观 设计申请人也可以歌颂祖国的大好河山，但其要通过产