从绝对到相对晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示.pdfVIP

从绝对到相对:晚近德、日报应刑论中 量刑基准的变迁及其启示 李冠煌* 内容摘要:晚近德、日刑法理论经历了从绝对的报应刑论到相对的报应刑论直至新报应刑论 的变化，三种报应刑理论倡导的量刑基准各有利弊。这对我国的刑罚目的论、量刑基准论和 量刑规范化改革具有重大的启示意义。在刑罚目的论中，应当正确界定刑罚目的和刑罚本 质、刑罚的正当化根据三者之间的关系，我国的刑罚目的是一般预防和特别预防;在量刑基 准论中，应当处理好责任和预防、一般预防内部及其与特别预防的关系;在进行量刑规范化 改革时，需要完善目前的量刑步骤和关注现行规范下死刑裁量基准的适用。 关键词:绝对的报应刑论相对的报应刑论新报应刑论刑罚目的 量刑基准 在刑罚目的的演进过程中，报应刑论一度占据了理论高地，时至今日，仍有不少学者根据社会发 展和刑事政策对其进行新的诠释。晚近德、日报应刑论在从绝对走向相对的过程中，呈现出新的发展 态势，对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。 一、前提:量刑基准的含义 量刑基准是指导量刑情节适用的一般性原理或方法，属于量刑论的核心内容。大陆法系刑法学 者倾向于从广义上界定量刑基准。例如，德国学者彼得斯揭示了作为分析量刑过程各种要素:(1)评 价的基础;(2)评价的观点;(3)评价的基准。在此，(1)意味着刑罚目的，(2)是发现从各个刑罚目的推 导出的量刑情节的观点，(3)决定同样从各个刑罚目的推导出的量刑情节的评价方向和重要性。 [1) 日 本学者大谷实也主张关于刑的量定最重要的问题是如何寻求其基准，也就是说，是在以什么为考 虑的对象、应当根据什么原则进行刑的量定这点上。这个问题与刑罚论互为表里，尽管取决于如何把 握刑罚的本质、目的而对其进行了各种各样的研究，但由于将刑罚的本质置于报应，刑罚应当实现一 般预防和特别预防的目的，因此，与此有关的全部事项都成为考虑的对象。 [2) 根据以上论述，对量刑基准的含义可从三个方面来理解: (一)量刑基准与刑罚目的密切相关，刑罚目的决定量刑基准。在不同的刑罚目的观下，必然产生 *华中师范大学法学院讲师，法学博士。 本文获得2011年国家留学基金管理委员会国家建设高水平大学公派研究生项目A类奖学金资助(留金发[2011 ]3∞5号)。 (1)转引自[日]城下裕二:~量刑基准的研究.日本成文堂1995年版，第13-14页。 (2)参见[日]大谷实:刑事政策讲义.日本弘文堂1996年版，第2∞页。 • 55 . 2016 年第 1 期 东方法学 不同的量刑基准。如果采取绝对的报应性论，必将以犯罪的危害d性尤其是危害结果作为量刑基准才日 果采取一般预防论，就会将犯罪的危害性或犯罪动机作为量刑基准;如果采取特别预防论，就会把犯 罪人的人身危险性作为量刑基准;如果采取并合刑论，基本上必须同时以犯罪的社会危害性和犯罪 人的人身危险性作为量刑基准。 (二)量刑基准体现了责任和预防的关系，这种关系贯穿量刑的全过程。量刑时必须在考察责任 和预防关系的基础上，分配给双方适当的刑罚。换言之，处理责任和预防的关系，就是处理责任刑和 预防刑的关系。责任和预防的关系是对量刑过程的抽象，最直观地体现在量刑基准的适用过程中。德 国、瑞士、奥地利等国刑法典明文规定的量刑基准，是以行为责任为基础，并兼顾预防的必要性，正是 其有力的证明。 (三)量刑基准有别于量刑原则，近似于量刑根据。我国刑法理论通说将以犯罪事实为根据、以 刑事法律为准绳作为量刑原则，把犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑根据。但 是，量刑基准服务于量刑情节的确定、评价和比较，是一种相对具体的量刑方法，因而有别于量刑原 则。作为量刑基准的行为责任和预防必要性更接近我国作为量刑根据的社会危害性和人身危险性， 因而两者可在几乎相同的意义上使用。 二、缘起:绝对的报应刑论中的量刑基准 绝对的报应刑论即绝对主义认为，犯罪是一种恶行，刑