得于宏旨,失于细节——评《涉外民事关系法律适用法》中的侵权冲突法.pdfVIP

专论 此Jn气乏自 得于宏旨，失于细节 一-评《涉外民事关系法律适用法》中的侵权冲突法. 许庆坤 我国《涉外民事关系法律适用法》立法者敏锐地捕捉到世界冲 突法的发展趋势，新潮别致地规定了意思自治基本原则、最密切联 系补漏原则和直接适用的法制度，紧随实践之需制定了产品责 任、通过网络侵害人格权和侵犯知识产权的冲突法。但由于立法者 未充分重视冲突法的专业性，吸纳专家意见不足等，该法得于宏 旨而失于细节，具体规定简陋缺失、乏善可陈。一般侵权行为的 冲突法未区分责任的认定和损害赔偿的争点，产品责任冲突法 未适当乎衡被侵权人和侵权人的利益，侵害人格权冲突法过于僵 硬，而侵犯知识产权的冲突法则过分超前。我国最高人民法院应充 分运用司法能动主义，回应学界良善之见，通过精细司法解锋练就 补天彩石，将我留冲突法立法推进到世界一流水平。该司法解释一 方面应规定一般规定适用于涉外侵权的具体方法，另一方面应使 具体侵权冲突法明确可行。 ·本研究获得中国博士后科学基金特别资助项目( China Postdoctoral Science Foun唱 dation funded project) (项目编号 201003493) 和山东省社科规划项目美国冲突法的本土 化及其对中国的启示(项目编号08JDC 016) 的资助。 武汉大学博士后研究人员，山东大学法学院副教授。 4 中国国际私法与比较法年刊 .2011 (第十四卷) 千呼万唤始出来，作为我国国际私法立法里程碑的《涉外民 事关系法律适用法》历经 8 年坎坷①，终于在 2010 年 10 月获得通 过。立法过程貌似精雕细琢，其实散漫仓促。②因此，执立法之牛耳 者虽心怀广采欧美立法精华之美意，但立法目的与最终结果的龙 种跳蚤之别恐难避免。③ 本文将以该法的侵权冲突法部分为例力求证成，其得于宏 旨而失于细节。既然立法者声称该法着力吸纳了世界立法精 华，则本文将主要以欧盟 2007 年《关于非合同之债准据法的第 864 / 2007 号(欧共体)规则)(下文简称《罗马条例 11) 和俄勒冈州 2009 年《侵权和其他非合同请求法律适用法H下文简称《俄勒冈州 立法)为参照分析该法的得与失。④由于一般规定部分理所当 ① 2002 年 12 月提交第 9 届全国人大常委会第 31 次会议初次审议的〈民法(草 案))第 9 编是{涉外民事关系法律适用法(草案))的初稿。参见全国人大常委会的官方 网站:http://www.opc. gov. col huiyi Icwh 11116/2010-08/28/cooleol_1593162. hlro ,2011 年 1 月 9 日访问。 ② 《民法(草案))第 9 编仓促出台，没有充分吸纳中国国际私法学会的《中华人民 共和国国际私法示范法》之长.饱受学者漏病。其后，(涉外民事关系法律适用法》的起草 工作长期停滞.中国国际私法学会多次组织的相关研讨几乎为立法者视而不见。在2010 年初步建成社会主义法律体系的压力下，起草工作多年后重新启动，立法过程局促封闭。 据全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在2010 年南开大学承办的中国国际私 法年会上所言:他们用了 3 个月左右的时间研究了 20 多部冲突法立法，并完成了对 2∞2 年初稿的修改工作。在年会上，王胜明副主任恳请与会专家提出宝贵意见，言之凿凿，恳 切动容，但在众多学者提出大量修改意见后，最后文本与草案相比，吸收的专家意见有限。 ‘二次审议稿于 8 月 28 日至9 月 30 日征求意见，10 月 28 日该法即获得通过。参见中国 人大网 lhuiyνlfzνswmsgxflsyf/oode_14074. hlm ， 2011 年4 月 17 日 最后访问。 ③ 在二次审议稿后所附的关于《涉外民事关系法律适用法(草案))主要问题的 汇报中，起草者明确宣称草案力求体现国际上通行做法和新的发展成果。目的虽美， 但若无适当手段辅助，则难免为空中楼阁。对此，美国法律现实主义者早就有至理名言: 手段和目的不可分割。参见 W. Cook , My Phüosophy 0/ La甜 in My Phüosophy 0/ Law , B08100: B08100 Law Book Co. , 1941 , p 61 0 ④ 下文将这两部法律概称为欧美最新立法。