担保债权的经济优势和担保利益之确定——以英国普通法为视角.pdfVIP

担保债权的经济优势及担保利益之确定 ——以英国普通法为视角 [英]艾利斯·费伦 罗培新译 摘要：通常而言，在债务人违约时，担保债权人比无担保债权人拥有更多的选择权。英国法律以其灵 活性、以及接受并赋予创新性结构以法律效力的能力，提供了既满足消费者又满足资本提供者需求的担 保机制，从而在商业发展中发挥着重要作用。驱动着法律发展演变的是实践人士而不是立法机构，并在面 临不确定性时由法院来决定其法律效力。“担保利益”的范围，面临一定的不确定性。在法律含义上，授权 与保留存在根本的区别。担保财产包括抵押人在未来可以获得的财产，但该未来财产的类型应存在限制。 关键词：担保债权；经济优势；合同自由；未来财产 中图分类号：D93．3．561文献标志码：A 文章编号：1001—862X(2012)02—0129—010 权人，但情况并未根本改变。也就是说，此类法律 一、担保债权人的优势及其经济分析 侵蚀了担保债权人的优势，但这些优势并未彻底 消除。【q具有再分配功能的破产立法，激励着贷款 “担保”这一术语意味着一种财产权利，也就 人去获得这一范围之外的担保。 是说，拥有与某一事物有关的请求权。f1]保证不是 在借款人违约之时，担保债权人比无担保债 此一定义上的担保，因为债权人只对保证人拥有 权人拥有更多的选择权。在一份行文精细的贷款 特定的请求权。【2】 协议中．违反禁止或限制处分的规定、且未经授权 如果公司资不抵债，通常而言，它的担保债权 而处分资产，将构成违约行为，贷款人无论是否获 人的地位优于无担保债权人。在破产时，无担保债 得担保．都有权将该贷款加速到期并要求债务人 权的清偿遵循的是比例规则，换句话说，如果公司 偿付。然而，如果贷款是有担保的，而且被处分的 资产不足以清偿所有债务，则必须按比例地缩减 资产是担保标的物的一部分，则对于未能意识到 债务的清偿。运用比例规则的结果是，按照无担保 存在利益冲突、支付了对价以受让财产的善意第 债权人各自的请求权所占的比例，将公司资产分 三人．在遵循对其予以保护的法律规定的情况下， 配给他们，而且每一位债权人必须按比例承担不 担保债权人可以向获得财产的人追索财产，或者 足部分的差额。比例规则受制于诸多限制条件和 主张处分该财产的收益。[7】而无担保债权人则无此 例外。[3j其中最为重要的限制是，该规则不适用于 权利。在发生违约情形时，如果担保合同有此规 担保债权。因为破产前取得的所有权应予尊重，而 定．则担保债权人可以委派一名接管人来实现担 且不须遵循破产法的集体程序。【4】债权人接受担保 保权，或者可以请求法院委派接管人(虽然此种申 的令人信服的原因是，可以避免适用比例规则并 请绝少发生，因为委派接管人的合同权力通常会 确保在公司破产时享有优于无担保债权人的地 给予贷款人充分的保护)。法院通常不会根据无担 位。圈即使破产法已经在某些方面予以干预，将某 保债权人的要求委派接管人。圈近来，成文法已经 些归属于担保债权人的资产重新分配给无担保债 干预以限制担保债权人委派接管人的权利——除 作者简介：艾利斯费伦(EilisEelTan)教授系英国剑桥大学法学院院长、剑桥大学法学院公司法与商法研究中心主任。本文摘译自其 of Finance Press，2008)的第十二章。 CorporateLaw”(OxfordU