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20口年 11 月 November ,2012 云南大学学报法学版 第 25 卷第6 期 Joumal of Yunnan University Law Edition VoL 25 No.6 文章编号:CN53 -1l43/D( 2012 )06 斗34 -13 国际法学与域外法学 论日本的课予义务诉讼 江利红 摘 要:课予义务诉讼是指请求法院命令行政机关必须作出一定的行为的诉讼。日本在2004 年 修改《行政事件诉讼法》时增设了这一诉讼类型，将该诉讼分为直接型课予义务诉讼与申请型课予义 务诉讼。并针对直接型课予义务诉讼规定了行政机关的作为性义务、行政机关的不作为、损害的重大 性、补充性与法律上的利益等五个诉讼要件;针对申请型课予义务诉讼规定了基于法令的申请、行政 机关的不作为或拒绝作为、合并诉讼的提起等诉讼要件。有关诉讼要件的严格规定在一定程度上确 保了对行政机关的首次判断权的尊重，但客观上又限制了该诉讼的起诉率与胜诉率。因此，在中国修 改行政诉讼法而探讨增设课予义务诉讼类型时，必须综合考虑行政机关的首次判断权以及相对人权 利救济的实效性、便利性等因素，规定合理程度的诉讼要件。 关键词:行政诉讼;课予义务;诉讼类型;诉讼要件;首次判断权 课予义务诉讼在日本作为抗告诉讼也的类型 在2004 年《行政事件诉讼法》修改之前，课予义 务诉讼并没有在法律中明文规定，对于课予义务诉讼 之一，是指在行政机关应当作出一定的行政行为但没 的允许性，学界存在着否定说、限制肯定说、肯定说等 有作出时，或者在基于对行政机关请求一定的行政行 不同的观点.其中的否定说或限制肯定说的理由在于 为的法令作出申请的情况下，该行政机关应当作出该 行政权的首次判断权理论以及撤销诉讼中心主义。 行为却没有作出时，请求法院命令行政机关必须作出 在行政机关不许可国民提出的请求给付社会保障等 该行为的诉讼。在 1962 年制定的日本《行政事件诉 申请时，为了得到法院裁判的有效救济，必须设置请 讼法》中并没有规定课予义务诉讼的类型，但法院在 求法院命令行政机关许可其申请的课予义务诉讼。③ 行政诉讼的部分判例中却承认该诉讼类型，因此被学 为了谋求对国民权利利益更为实效的救济，④通过 界称为法定外抗告诉讼或无名抗告诉讼。② 2∞4 年《行政事件诉讼法》的修改增设了课予义务诉 2004 年日本通过《行政事件诉讼法》的修改，增设了 讼，由此修正或缓和了撤销诉讼中心主义。⑤有学者 课予义务诉讼的类型，由此，课予义务诉讼在2004 年 认为，(行政事件诉讼法》增设课予义务诉讼的意义 修改法律后就转化成为了法定抗告诉讼。至今， 在于将裁判实务予以法定化，⑥将在判例中承认的 课予义务诉讼的法定化已经经过了8 年，但从这8 年 课予义务诉讼加以明文规定。 的行