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·法学论坛· 论推寇在证据学中的运用 陈朝阳 [内容提要] 本文阐述了推定的基本概念、法哲学基础、构成要件及其适 用，还指出推定的法律意义。 诉讼法 [关键词]推定证据学 推定是证据学中一个重要而又抽象的范畴，也是司法实践普遍遇到的一个比较难以操 作的问题，它涉及实体法与程序法两个领域。这一法律问题早在古罗马法就有规定:一切主 张在未证明之前推定其不存在。在我国，法学界却忽视对其研究，尚缺乏深入广泛的探讨。 有感于此，笔者不揣浅陋，略陈管见，以期抛砖引玉。 一、推定概说 立法与司法基于某种原因，将两种本不相同的事实等同起来，做相同的法律评价，使不 同的事实产生相同的法律效果;或者相反，将两种本来相同的事实不同等对待，做不同的评 价，使相同的事实产生不同的法律效果;有时将有无不明的事实确定为有或无。这种事实设 定称为拟制。拟制分为两种，一种是将无作有或将有作无，另一种是对不明事实确定为有或 无。①后一种拟制即属于本文所要探讨的推定。推定一词在 1804 年《法国民法典》第 1349 条规定推定法律或法官从巳知的事实推论未知的事实所得出的结论。这被人们认为 是法律对推定的最早的定义。英国学者认为，推定在证据法中，指从其他已经确定的事实 必然或可以推断出的事实推论或结论。@美国学者认为，推定即在描写某一事实或若干 事实与另一事实或者若干事实间的关系。某一事实即基础事实(甲) ，另一事实，则为推定之 事实(乙)0③我国学者认为，推定是根据法律规定，基于一定的事实，应当假定另一事实 的存在。④从上述规定和解释可以看出，推定是一种对事实的推理判断，是证明案件事实 的方法，只不过这种方法有其特殊性而已。 ① 宁汉林:(论无罪推定)，(中国社会科学)1982 年第 4 期。 ② (英)戴维M. 汪克编:{牛津大碎典}，光明日报社 1988 年版.第 714 页。 ③ (美)摩根著:{证据法之基本问题}，台湾世界书局出版，第 57 页。 ④ 陈一云主编:(证据学)，中国人民大学出版社 1991 年版，第 165 页。 . 38 • 论推定在证据学中的运用 在学理研究上，通说认为推定可以分为:按有无法律规定，可将推定分为法律推定和事 实推定。法律条款明确规定，当已知的基础事实 A 存在时，可以认定推定事实 B 的存在。 这里的法律规定包括实体法，也包括程序法。事实推定是由于没有法律的明文规定， ffii 是法 官在案件诉讼过程中认为确有必要，根据逻辑规则和经验所作出的推定。按能否反驳，将推 定分为可反驳的推定和不可反驳的推定。法律上允许以相反证据否定推定事实的称为可反 驳的推定，亦称相对推定。不可反驳的推定，是指法律规定不允许当事人提供相反的证据予 以推定事实的推定。不可反驳的推定，又称绝对推定。但这种划分方法只是针对法律推定 而言，事实推定均是可以反驳的。例如我国《民事诉讼法》规定的公告送达就是不可反驳的 推定，即使当事人自己举证认为他没有看到公告，法律也推定其已知晓c 应当讲，推定在理 论上都是可以反驳的，但是立法所规定的某些不可以反驳的推定系基于对推定的合理程度 以及法律价值的评判考虑。如上所述，公告送达法律规定给予 60 日这样一个比较长的期 间，对于受送达人来讲是比较公平的，受送达人未见公告的可能性相对较少，为了诉讼及时、 经济，立法推定公告送达与直接送达具有一样的法律效力。按推定的内容，将推定分为实体 事实的推定和程序事实的推定。凡能够引起实体法律关系产生、变更和消灭，产生实体上权 利和义务以及实体性法律责任的事实的推定，如意思表示推定就是实体事实的推定。凡对 能够引起程序法律关系产生、变更和消灭，产生程序上的权利和义务的事实的推定，即是程 序事实的推定。 从推定的概念和分类，我们可归纳出如下几个特征:(1) 推定必然要涉及两个事实，一个 是基础事实，另一个推定事实。在民事诉讼中，基础事实主要包括:当事人没有争议的事实; 基于证据已经证明了的事实;当事人明确约定的事实;法官已经认知的事实等。 (2) 推定是 一种思维形式，是一个三段论的逻辑结构。 (3