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湖北社会科学 2013 年第2 期 论日本行为保全制度及其启示 吕辉 (西南政法大学法学院，重庆 401120) 摘要:新民事诉讼法第一百条增设了行为保会制度，极大地完善了我国诉讼保全体系。但该制度过于笼统、粗 糙。有必要在编基体例、具体内容、适用条件、审查程序以及救济机制等方面借鉴日本行为保全制度进一步细化。具 体而言，应在诉前保全和诉中保全中均坚持当事人申请原则，完善适用行为保全的实质要件和程序要件，并通过保 障被申请人参与权，赋予当事人复议权、提供担保撤销权等方式强化救济。在条件成熟后，还应当制定独立的民事保 全法。 关键词:日本;行为保全;新民事诉讼法;启示 中固分类号:DF72 文献标识码:A 文章编号:1 ∞3-8477(2013)02-0159-04 随着法律思想由传统的事后损害赔偿制裁方法转变为 令，美国称预备性禁令、暂时性禁令和永久性禁令，德、日则 追求事前的预防损害和实现权利保护措施，保全方法亦由传 称假扣押和假处分。就我国而言，2012 年新民事诉讼法引入 统确保将来本案诉讼的执行，演进为暂时满足权利以确保现 了行为保全的内涵，但称谓上仍是我国民事诉讼理论中的特 在权利不受加害之执行。民事诉讼行为保全作为一种纠纷最 有术语，且如何界定这一概念目前尚未形成统一认识。笔者 终解决前的临时救济措施旨在对当事人的行为进行强制或 认为名称仅是一种符号，关键在于如何认识其本质，从这一 禁止，保障未来裁决得以执行，避免给当事人造成难以弥补 层面看，行为保全通常被理解为为避免将来判决难以执行或 的损失或使损失扩大，以便及时彰显正义。基于此种重要功 造成当事人损害，责令一方当事人作出一定行为或禁止其作 能，大多数国家已经建立了完善的行为保全制度，如英美的 出一定行为的临时强制措施，属于民事保全措施的一种。 中间禁令制度和大陆法系国家的假处分、假扣押制度。在大 行为保全具有民事保全制度的一般特征。其一，紧迫性， 即要求被保护的私权处于高度紧急状态，如不迅速采取措 陆法系国家中，日本己制定独立的《民事保全法.行为保全 制度较为完善和典型，对我国行为保全制度的建构极具启发 施，当事人权益将遭受不可弥补之损害或将来判决确定的权 意义。我国行为保全立法极为薄弱，2012 年8 月 31 日公布 利无法圆满实现。其二，暂定性，是指行为保全为一种临时性 的新民事诉讼法第一百条增设行为保全制度，极大地完善了 保全措施，仅在生效判决作出前具有暂时性假定效力，不仅 我国民事保全制度体系，但由于本次立法修改仍坚持宜粗 可以在特定情况下被撤销，且对本案判决不发生既判力。其 不宜细的原则，使得新民事诉讼法中行为保全制度尚有诸 三，附属性，行为保全程序是本案诉讼的辅助性程序，是确保 多不足之处，有必要在吸收日本先进立法经验的基础上，对 将来判决得以圆满执行的手段和方法，必须依赖普通诉讼程 序而存在，其既不是普通民事诉讼的必经程序，也不是解决 其进一步改造。 一、法理诠释:行为保全-般概览 某类案件的独立程序。其四，简易性和秘密性，阳又称非对 救济手段是法律规范不可或缺的重要部分，否则，之前 审性，即行为保全程序基于其紧急性，简化了通常程序的诸 的规定没有落脚点，至多是一种法律宣言。[IJ因此世界各国不