论民事诉讼行为保全制度的完善.pdfVIP

i11J 品和公 2015 • l(下. 4. 理抢新报 论民事诉讼行为保全制度的完善 盛玉洁 摘要行为保全作为一项全新的制度已纳入我国民事诉讼法，但由于是在民诉法整体大修的背景下被确立，与财产保全 简单等同化，没有强调行为保会在程序上的运用，存在诸多漏洞。本文遵循最低程序保障的要求，正视法院在行为保全程 序中的街平作用，从保障双方当事人，尤其是被申请人利益的角度，探析行为保全制度运行中的各个环节该如何设计和安排。 关键词行为保全程序保障民事诉讼法 作者简介:盛玉沽，华东政法大学法律学院民事诉讼法专业2012 级研究生。 申图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号: 1009-0592(2015)0 1-289-02 -、我国行为保全制度规范缺失的破伤 引起行为保全的事件一般具有紧急状态，若不迅速作出保全 行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切 裁定，申请人的合法权益将受到进一步的损害甚至无法弥补.而 实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损 诉讼对实体正义的追求往往使得程序复杂、冗长，使救济的实现 害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一 显得延迟。行为保全制度就是为了提前满足申请入通过诉讼程 序可能获得的救济而创设的。 定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全制度在我国 {三)暂时性 民事诉讼法中长久以来处于缺位状态，但鉴于司法实践的迫切需 行为保全具有一定的时限，一般维持到作出终局判决之时。 要，该领域也并非一片空白.(海事诉讼特别程序法》设置了海事 强制令制度.(专利法》第 61 条. (著作权法》第 49 条和《商标法》 行为保全的程序依附于本诉程序，以简略的程序运作获得一个权 第 57 条设置了诉前停止侵权的条款，但以上规定只适用于特别 利救济的依据，其最终效力取决于最后的裁判结果。行为保全不 法调整的领域，不具有普遍性。 必然预示案件的最终判决结果，行为保全裁定在诉讼进行中有可 2012 年8 月 31 日《民事诉讼法》通过修改，将原第九章章名 能被撤销、变更，或者被终局判决否定。 和相关条款中的财产保全修改为保金。因此，民诉法关于行 (四)严厉性 为保金制度的现有规范就是第 100 条、 101 条、 102 条、 105 条和 行为保全在作出终局判决之前，涉及人身权益的实现，直接 108 条.在肯定立法进步的之时，我们也注意到行为保全制度还 左右民事主体的人格身份权益，因此，与其他程序相比，行为保全 欠缺细致化的条款，不确定性太大，对启动、审查、担保、复议、赔 具有明显的严厉性。 偿等环节只有最基础性的规定，过于笼统，缺乏完整性、系统性。 三、我国行为保全制度运作的完善 若只以上述五条作为行为保全制度的实施依据，不仅缺乏可操作 (一)启动 性，也不符合程序法上形式正义的基本要求。 民诉法规定的行为保全启动方式有两种，依当事人申请或者 二、行为保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷 法院依职权启动。笔者认为，行为保全的启动属于当事人的程序 避免因一方当事人的行为使判决难以得到执行或导致当事 选择权，应由申请人基于自身权益权衡后选择。此外，从司法实 人的其他损害是行为保全特定的程序目的。这一目的决定了行 践来看，一旦依职权保全错误将涉及国家赔偿，导致法院缺乏主 为保全程序有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的 动保金的动力，依职权启动的案例极少.从程序公正上看，法律 以对审为特征的本案诉讼程序，也决定了行为保全制度追求迅捷 既然赋予法院为了一方利益主动保全的权力，作为对等，也应赋 和高效的目标，目的性十