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盈鲤与垂!!塑：竖 法学天地 关于行政许可制度的三个基本问题 口李韬’蔡伟东2 1西南政法大学 四川 重庆400031 2广东省工商行政管理局 广东 广州 510620 行政许可是行政主体对国家社会事务进行管理的 自由权那样的强有力地位，例如行政机关可以根据外在 一种重要法律手段，它已成为各国管理行政事务的一种 优越的公益的需饔撤回已赋予的特许‘21；第三，在行政机 不可缺少的重要措施。如今，《行政许可法(草案)》正在 关的裁量方面，许可中被承认的裁量是羁束裁量，与此 广泛征求意见，有关行政许可的性质定位、设定和基础 相对，特许中的裁量是自由裁量口l，即行政行为如具有许 制度无疑是其中的“重头戏”，它可使人们从宪政理念和 可的性质，则当法定要件完备时行政机关不拥有是否给 人权精神上理解行政许可制度的确定和运作，并关系到 予许可的裁量空间；行政行为如具有特许的性质，则行 该法能否在公的权利与私的权利、公益与私益、许可与 政机关可以进行效果裁量，故行政许可与特许实际上呈 自由之间作一理性的制度选择和价值构建，故加强这三 阶梯状关系(见图1)。 方面的讨论与分析，其意义自不待言。 简单地说，许可为“解禁”，特许为“解禁+赋权”，如 一、行政许可之性质定位 把许可也理解为赋权，则与其自身理论相矛盾，不可自 传统行政法认为行政许可是指行政机关应相对方 圆其说。有一种观点认为，许可本身包含了五种类型，即 的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相 普通许可(日本行政法中称之为“警察许可”)、特许、认 对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律 可、核准、登记，故说许可为“赋权”也未尝不可。然而我 权利的行政行为Ⅲ，即所谓的“赋权说”。然而，现在看来， 们看到，特许只为许可中的一种，以子集的特点代替全 此种界定已受到广泛批驳。因为首先，权利分为三种形 集的性质是否有以偏概全、管中窥豹之嫌? 态，即应有权利(如道德权利等)、法定权利和实在权利。 所以，笔者赞成r4本学者的观点，认为行政许可是 享有权利并不等于行使权利，权利的循环渠道通常有四 指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除 个环节：权利形成一权利赋予一权利行使一权利救济。 由法律、法规设定为一般不作为义务的法律效果的行 其中权利形成来源于“天赋人权”、“主权在民”的理念， 为，即所谓的“解禁说”。然而，现在学者们普遍认为“解 是自然形成的；权利赋予属于立法范畴，是立法机关的 禁说”有违法律平等原则，困为无论是权利的享有还是 特定职权；权利的行使和救济则属于行政执法的范畴， 行使，对公民而言都应是平等的，并在此基础上提出了 与行政机关的行政管理活动密切相联，既是行政机关的 “核准说”H。笔者认为此种观点有失偏颇，因为其一“解 职权，又是行政机关的职责。故行政许可的实施与执行 禁说”与“核准说”别无他异。众所周知，行政许可是以法 并不会给行政相对人赋予新的权利，只是为行政相对人 律的一般禁止为前提的，设定行政许可的目的完全是为 恢复行使其本身可自由行使的权利打开了大门，而立法 了特定领域的行政管理需要，在行政机关没有给相对人 机关之所以在一些权利上加上一道锁，完全是出于某些 钥匙(行政许可)之前，相对人是不能打开某些权利之大 特别行政管理的需要；其次，若把行政许可理解为“赋 门的(需行政许可的事项)。就像看电影，在我们购买了 权”，我们则不能区分行政许可与特许之界限。按照日本 电影票之后，j；j=l是完成了进场看电