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合法私募与非法吸收公众存款的区别作者:王明　　时间:2016-01-24　　来源：转　　浏览量?321　　评论 0　　0　　0于明?卢雨晨??著名民法学家江平曾经问过一个刑法问题：“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别？我向20个人借行不行？有没有一个界限？现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款？”同样的问题也可以延伸到非法吸收公众存款与合法私募的界限上。1月15日，中国证监会发布了《证监会2015年私募基金检查执法情况通报》，通报显示当前私募基金领域存在登记备案信息失真、资金募集行为违规等五类违法违规问题，甚至涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动。而在这之前，有消息称，中国工商总局已决定暂停私募企业的注册，北京、上海、山东等部分地区已经开始实施，一时之间，整顿私募企业的大潮开始掀起。其实，利用私募名义行犯罪之实的案例并不少见，例如，在一度被称为“私募天堂”的天津发生的硕华兑中股权投资基金管理有限公司非法吸收公众存款案，“天河有史以来第一单以私募基金为幌子”的深圳某基金管理公司非法吸收公众存款案等等，这些案件的普遍特点是涉及人数众多，金额巨大，而犯罪分子之所以选择套用私募基金的这种形式，原因在于私募名头给了企业募集资金的正当由头，其中有太多的“擦边球”可以打。本文试图对合法私募与非法吸收公众存款从以下几个方面进行区分。一、概念界定?根据中国证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条之规定，私募基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，其投资范围包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。而在具体操作方式上，投资人大多依照公司法或者合伙企业法等法律成立实体企业，投资人一旦出资即成为股东或者合伙人，募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。非法吸收公众存款罪规定于我国现行《刑法第176条，具体是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。通俗来讲，吸收公众存款的活儿只能由银行来干，如果抢了银行的活，则可能会被冠以非法吸收公众存款的帽子。从概念上来看，合法私募与非法吸收公众存款两者本属于不同领域，但正是基于私募企业具备合法募集资金的行业功能，而导致实践中经常出现一些假借私募企业之名或者一些私募企业越规操作从而触及非法吸收公众存款的情形。二、具体表现方式的区别1、募集方式《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条规定私募企业只能采取非公开的方式募集资金，第14条规定；“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”而非法吸收公众存款行为则惯常采用向社会公开宣传推介的方式引诱投资人投资。至于何谓“向社会公开宣传”，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条列举了“通过媒体、推介会、传单、手机短信”的公开宣传方式，另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第2条进一步指出“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形，这一概括性的描述实际上对“向社会公开宣传”采取了一定的开放性态度。2、募集对象与投资额最低标准私募企业募集方式的非公开性决定了其只能面向特定的合格投资者，《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”也就是说只有符合上述条件的投资人才能成为合法私募的投资人。而非法吸收公众存款的公开性决定了其面向的是社会公众，且往往都不设投资门槛，来者不拒。至于何为“社会公众”，《若干解释》第1条将其界定为“社会不特定对象”，同时指出“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，但《若干意见》又该“特定对象”做出了例外解释，其第3条指出“（一）在向亲友或者单位内部吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”，应当认定为向社会公众吸收资金。3、风险承担方式在合法私募中，基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承