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高等学校适用《劳动合同法》若干问题探究［文章编号］1009-3729(2011)05-0074-05? ［摘 要］高等学校适用《劳动合同法》在《劳动合同法》条文中有着明确规定。持相反意见者混淆了国务院文件与其下属各部门规范性文件的区别、劳动关系与聘用关系的区别。实际上，劳动关系优位于聘用关系。高校与教职工之间约定的服务期除学习进修服务期具有法律的有限支持外，其余3种服务期（新进人员服务期、业务骨干服务期、晋升专业技术职务服务期）都没有法律实体法的支持。在一定条件下，教职工享有辞职权，高校具有辞退权。高校行使辞退权时要注意《劳动合同法》的限制条件。在聘用合同解除或终止后，高校与教职工均负有后合同义务。? ［关键词］高等学校；劳动合同法；聘用关系；劳动关系? ［中图分类号］DF472 ［文献标志码］A 所谓高等学校适用《劳动合同法》，指《劳动合同法》在高等学校同样具有法律效力。我国学术界在《劳动合同法》适用高校毕业生和工勤人员以及外聘人员的问题上已有诸多肯定性研究，但在该法适用高校传统意义上的教职工（即非工勤人员）的问题上，不仅缺乏有分量的研究成果，甚至还存在着是否适用的争议。各地在处理该问题时也有两种截然不同的做法。上海等少数地区的高校已经启动《劳动合同法》的适用工作，比如在教师与高校脱离人事关系时，高校向其出具的是解除聘用关系证明，改变了开具干部介绍信的做法；福建、河南、安徽等大多数地区的高校继续依照传统的开具干部介绍信的做法来办理高校教职工的调离手续。这种做法上的冲突已经影响到人才的正常流动，给高校教职工造成了不便，因此有必要就高校适用《劳动合同法》有关问题做出更为明确的阐释。? 一、《劳动合同法》适用于高校的争议及辨析 在高校适用《劳动合同法》的问题上，针对非工勤人员是否适用《劳动合同法》存在着两种截然不同的观点： 第一种观点认为高校不适用《劳动合同法》，理由是依据国家有关规定，高校属于实行聘任制单位，不受《劳动合同法》的调整；与之相对的第二种观点也依据国家有关规定，认为高校尽管是实行聘任制的单位，但依旧适用《劳动合同法》。? 笔者赞同第二种观点，认为高校适用《劳动合同法》，其理由有四：? 其一，《劳动合同法》明确规定适用包括高校在内的事业单位。《劳动合同法》第2条第2款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这里所说的事业单位毫无疑问包括高校。其二，《劳动合同法》的排除性规定并未排除其适用高校。《劳动合同法》第96条做出了看似排除高校适用的规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 但该规定实际上并未对高校产生法律效力。综观高校实行聘任制的规定，《教育法》《高等教育法》只是对高校实行聘任制、有权聘任与解聘方面做出笼统规定，并不具有实际上的可操作性。因此，实行聘任制的实际依据都是效力位阶较低的规定，主要是中组部、人事部和教育部的一系列文件――教育部的《关于当前深化高等学校人事分配制度改革的若干意见》（教人［1996］16号），中组部、人事部、教育部联合下发的《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》（人发［2000］59号），国务院办公厅转发人事部的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发［2002］35号，以下简称《意见》）， 而没有《劳动合同法》第96条所要求另有规定的法律、行政法规或者国务院的规定。如借此排除《劳动合同法》在高校的适用，将直接导致聘用合同的签订缺乏实体法的支持。其三，“《劳动合同法》不适用高校”的观点混淆了国务院文件与其下属各部门规范性文件的区别。国务院的规范性文件包括行政法规、决定、命令。依据国务院组织法的规定，它的发布需要由国务院总理签署。除此之外，即使由国务院办公厅转发的有关文件依旧不属于以国务院名义颁发的规范性文件，而属于部门的规范性文件。各部门的规范性文件不属于排除《劳动合同法》适用高校的所谓“另有规定”的范畴。其四，“《劳动合同法》不适用高校”的观点混淆了劳动关系与聘用关系的区别。该观点只是机械地理解劳动关系与聘用关系的字面意思，然后对照相应规定做出了《劳动合同法》不适用高校的错误判断，是对劳动关系与聘用关系的错误理解。还必须特别指出的是，高校在起草聘任合同时实际上都是把《劳动合同法》作为法理依据，将其中有关内容融入聘任合同中。? 何谓劳动关系？何谓聘用关系？劳动关系与聘用关系冲突时如何解决优位问题？对这些问题的辨析是判定《劳动合同法》是否适用高校的关键。? 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单