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中国公司独立董事体制浅析[摘要] 新修订的《公司法》明确规定上市公司需设立独立董事，独立董事制度的移植将使现行公司治理结构面临诸多需要协调的问题。该文从独立董事的发展简史出发，针对我国公司治理结构的特殊性，对需要协调的关键问题提出相关解决办法，并期待将独立董事作为我国公司治理结构的长期选择 [关键词] 独立董事 公司内部治理 问题 1 独立董事的涵义 迄今为止尚没有关于独立董事统一的、权威的定义。美国著名的公司法学者罗伯特.W.汉密尔顿在1996年出版的《公司法精要》简单地提到外部董事，但还未提及独立董事。一般说来，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事 在美国公司法中，如果对董事采取三分法，董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。内部董事（Inside Director）是指兼任公司雇员的董事；外部董事（Outside Director）意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，其与公司之间既无职业上的联系，也无业务上的联系。其中，有关联关系的外部董事是指与公司存在实质性利害关系的外部董事；只有与公司无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。因此，独立董事亦被认为不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事当然属于外部董事的范畴。又由于独立董事不与公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他与公司存在关联关系的外部董事，尤其是股东代表董事 美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事。该“重要关系”是指在股东大会召开时：（1）他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。（2）他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。（3）他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过XX年度内向其支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于XX年度总收入5%金额的款项，或者超过XX年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。美国法学研究所在其《公司治理原则》中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。但该“重要关系”有与前述美国证券交易委员会界定的“重要关系”略有不同① 中国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中对独立董事定义如下：独立董事为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。其对独立董事的认识上更强调其独立性②，对其独立性在形式上做了较为全面的界定，这同美国实务界更重视以有无“重要关系”这一概括力极强的标准又略显差异 2 独立董事制度的发展简史 2.1 独立董事制度在国外的起源与发展 独立董事首创于美国。在英美的公司法中并无董事与监事的“权力分立”制度，完全由董事会主掌公司的一切资源③，不像大陆法系董事会和监事会双重监管结构。由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性，常置公司行为合法性于度外，热衷于短期目标，以致出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革 美国证监会在1930年就已开始建议公开上市公司采用独立董事制度。1940年《投资公司法》规定至少40%的董事须为独立人士④。1977年纽约证券交易所“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。XX年代，美国密歇根州《公司法》率先立法采纳独立董事制度，规定了独立董事的标准、任命方式及拥有的特殊权利 之后，英国伦敦证券交易所于1991年成立公司财务治理委员会。该委员会在在1992 年提出的关于上市公司的《最佳行为准则》中建议：上市公司董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，并在其报告中要求：“董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。” 1975年，日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果。上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方以日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本为由婉拒。随着日本泡沫经济的破灭，外国投资者乘机进入，日本公司的股权结构随之变化，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。日本于1993年修改商法时