从被利用者行为中探寻间接正犯着手.docVIP

从被利用者行为中探寻间接正犯着手【摘 要】:间接正犯是正犯的一种特殊形态,其实行行为的着手历来颇有争论。文章立足于行为支配理论和实行着手的实质等,对其他学说进行了批驳,阐释了被利用者说的合理性 【关键词】:间接正犯 被利用者说 行为支配 紧迫的危险 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1003-8809(XX年龄的人等,既然这种被利用者的身体动静不是行为,就不能认为是实行行为;第二,实行行为必须是以实行的意思为基础,根据被利用者说,实行意思和实行行为就分属于不同的行为主体[3];第三,违背传统刑法理论当中的“行为与责任同时存在”的原则,利用者的行为不被认定为实行行为但却要承担实行行为的责任 解决这些困惑的一个重要原理是“行为支配的原理”,以及作为其根基的目的行为论的思想。目的行为论的特色之处在于:不是将行为概念作为单纯的因果关系的演变来把握,而是将之作为主体支配因果关系的过程来考察。到达最终目的的因果流程的整体性支配、目的性操作等要素构成了目的行为概念的特点。在行为支配中,支配的对象并不必然局限于自己的行为,并且作为支配对象的行为并不必然是直接引起结果的动作。所谓的行为支配,是指对于到达结果整个因果过程的支配,自己的行动与被利用者的动作均包含在行为支配的对象之中。实行行为并不仅仅限于自己的行为,即使是他人的行为,如果在自己的支配范围内,那么也应当视为自己的实行行为。韦伯“间接正犯通过使工具实施行动来开始行为。在工具实施行为期间,而且直到结果发生之时,间接正犯的行为一直在持续。”[4]上述反对被利用者说的几点理由只从表面看到了“被利用者说”形式意义上的特征,而并没有在实质意义上和规范意义上对其加以理解。从自然意义上观察,间接正犯的实行行为不是由正犯者本人实施的,而是由另外的“主体”――被利用者实施的。但是,剥离这种形式上的外衣,我们从实质上进行分析就会看到,被利用者仅仅具备的是间接正犯之罪的客观方面的定型行为(确切的说是身体活动),而且该定型行为完全是在利用者主观恶性的引导、笼罩之下实施的,利用者完成间接正犯之罪实际上是一种活动借用 被利用者说符合实行行为及其着手的本质。主观方面,在间接正犯的整个犯罪过程中都存在利用者的主观意思支配;客观方面,间接正犯犯罪过程包括利用者的诱致行为和利用者行为支配下的被利用者的直接实施犯罪行为。从实质上看,行为是属于利用者的行为,我们要从这个整体行为中寻找最切合实行行为着手的某个时间点,细分起来就发现了利用者行为支配下的被利用者的行为,这里存在一个从整体到分离的过程。被利用者说完全符合实行着手的特征。首先,从行为构成要件的定型性来看,在间接正犯的场合,被利用者开始实施的危害行为是刑法分则所规定的构成要件的行为。通常情况下,间接正犯的刑事责任是依据被利用者所实施的犯罪行为来进行判定的。例如,唆使精神病人杀人的,应构成故意杀人罪的间接正犯,只有被利用者所实施的行为才是符合刑法规定的构成要件的行为,这种行为才是间接正犯的定罪依据。其次,在间接正犯的场合,被利用者开始实施的危害行为具有法益侵害的紧迫危险性。如上唆使精神病人杀人的场合,在行为人实施完利用行为后,被利用者是否会按照利用者的意思去实施犯罪是无法确定的,可见利用者的利用行为并不具有侵害法益的紧迫危险性,其所具有的危险性是潜在的、间接的,而只有被利用者的行为才具有紧迫性、直接性。最后,在间接正犯的场合,利用者主观上所具有的犯罪意图,是通过被利用者所实施的符合刑法规定的构成要件的且具有法益侵害紧迫危险性的客观行为来得以实现的 学者争论较多的是利用邮局邮寄物品犯罪的场合,认为从利用者行为之时就已经是实行着手,认为邮局按时将物品寄送到是常态,所以邮寄物品之时就已经对法益构成紧迫而现实的危险。笔者认为,这只能说明利用者的行为开始着手与被利用者的行为着手相距甚短,甚至二者具有时间上的同一可能性,实质上还是被利用者邮局发挥了决定性的作用,因为根据民法相关理论在利用者和邮局之间的服务合同中有一个邀约和承诺的过程,如果利用者仅仅发出要求邮寄的邀约,而邮局在检查物品过后否定了利用者的请求,则行为仍然未达到刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的程度,法益未受到紧迫而现实的危险,不是实行着手,邮局接受邮寄请求才是实行着手 总之,笔者认为间接正犯的实行行为的着手是指在利用者主观意思支配下,被利用者开始实施的符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的、具有法益侵害紧迫危险性的行为。实行的着手是预备行为与实行行为的分水岭,在定罪量刑方面有重要意义,必须对其有一个清楚的认识。 参考文献: [1] 林维,《间接正犯研究》[M],北京:中国政法大学出版社,1998年11月第1版,第149页。 [2][日]西原春夫,《犯罪实行行为论