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侵犯商业秘密罪构成和认定摘要：近年来，以侵犯他人商业秘密为手段进行不正当竞争的现象日渐增多。为了更有效地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，有必要对侵犯商业秘密罪的构成与认定问题作深入的研究 关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；重大损失 中图分类号：DF638文献标识码：A文章编号：1004-1605(XX年修订刑法时，增加了侵犯商业秘密罪的罪名。但是，在司法实践中，还有一些问题没能得到进一步的明确，对此，笔者试图对“侵犯商业秘密罪”及相关问题作较系统的探讨 一、商业秘密的法律特征 英美法系国家无论是以财产理论还是以契约理论为出发点对商业秘密进行的保护，对商业秘密法律特征的认定都是：该信息必须是秘密的、具有经济价值或实际的、潜在的独立价值、在商业上使用或用于经营的任何信息、权利人采取了合理的保密措施。即：商业秘密具有秘密性、价值性和保密性 大陆法系国家如日本、德国等对商业秘密的法律特征概括为：不为一般公众所知悉、采取保密措施、有实用价值 《与贸易有关的知识产权协议》第三十九条规定，构成商业秘密的信息必须是秘密的，由于秘密而具有商业价值，合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施，也就是说，构成商业秘密必须具备三个特征：(1）秘密性；(2）商业价值；(3）保密性 我国刑法关于“商业秘密”的定义沿用了《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的定义。刑法第一百二十九条规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的保护范围包括所有技术信息、经营信息，以及其他与商业竞争有关的信息 其法律特征是：秘密性、价值性、实用性、保密性 但是，笔者认为，我国刑法对商业秘密法律特征的界定应取消实用性特征。理由是：我国刑法对商业秘密的实用性和价值性的表达不具体明确，容易导致司法认定不一致。例如对否定性的信息，像开发失败的试验报告，客户名单，如何解释其实用性和价值性；对本企业生产经营无用但对其他企业有用的信息，是否具有实用性和价值性……，如何划分两者的界限均存在分歧。同时，司法实践中，“实用性”往往容易被解释为：阶段性的、未最终完成的技术成果，有不受保护之嫌。从某种意义上说，实用性与价值性有重复之处，肯定价值性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性。因此，仅将实用性作为价值性的表现形式而不作为一个独立的特征，反而使司法实践部门对商业秘密的认定更容易把握和操作 二、商业秘密的认定 目前，我国知识产权领域有关商业秘密认定的司法鉴定法律制度较为滞后。1998年以来，司法部颁布了《司法机关登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》两个规范性文件，规范了面向社会鉴定机构的设立条件、鉴定人的资质等准入标准。黑龙江、吉林、四川等地出台了司法鉴定地方性法规，但由于我国缺乏知识产权司法鉴定的统一法律，目前存在鉴定机构多头、鉴定的效力无统一标准、鉴定的法律责任无统一的确认体系等问题，导致对侵犯商业秘密犯罪的惩治不力 有关商业秘密的具体认定，笔者认为主要应包括以下几个层面： 第一，要确认受害方是否为相关技术要点、经营信息的权利人 第二，要判断该技术或信息是否在商业秘密的保护范围内。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。并列举了不少技术信息、经营信息各自所包括的项目和情况。此外，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。可以说，商业秘密是存在于企业的方方面面，存在于它的产、供、销各个环节；同时商业秘密在竞争中是不断产生、不断消亡的，其范围应是非常广泛的 第三，从商业秘密的法律特征去加以认定。包括对“不为公众所知悉”的判断。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定：不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的(即秘密性），能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势(即价值性），权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施(即保密性）。凡是对竞争者有利，能在竞争中获优势，并加以保密的“信息”，符合“三性”要求的，都可以认定为是商业秘密 三、侵犯商业秘密罪的构成及认定 根据我国刑法的规定，侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为 本罪犯罪主体是一般主体。主观方面，笔者认为，正确理解《刑