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理论研究 商品与质量 20l2年3月干 独立董事制度探索 口徐 雄 (中国政法大学民商经济法学院 北京 100088) 摘 要：我国公司治理模式引进了独立董事制度，旨在解决公司内部人控制以及大股东操纵的问题，并与国际惯例接轨。但现有实践表明，独立董 事制度在中国的实施效果远未达~J2,drl的期望。这主要是由于其非”本土性”，与我国现有制度产生难以调和的冲突。 关键词：独立董事 监事会 公司治理 独立董事制度起源于英美，该制度实际上是在其公司治理”一元制” 立性大打折扣。 结构的传统约束下的选择。目前而言，独立董事制度对我国公司治理 2．经济不独立 中发生的作用实在有限，绝大部分公司中的独立董事即使不是摆设，也 ”如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们 (内部 谈不上对公司治理发挥多大的作用。在现行体制下，独立董事本身独 董事和关联董事等)，就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相 立性不能有效确保，不能有效制约董事会和保护全体股东利益和公司 应的报酬。”(4)指《导意见》规定，独立董事的薪酬由该上市公司予以给 整体利益。独立董事制度冲击了我国现有公司治理制度，特别是与监 付。这就出现了一个有趣的激励现象。上市公司给予独立董事的薪酬 事会存在职能重叠，互相弱化并存，产生了一系列问题。 越高，则独立董事便受到激励，于是更有动力与激情参与公司的经营管 一 、 我国独立董事制度存在问题分析 理活动，而越有动力参与公司的经营管理活动，独立董事便越难以保持 中国公司设独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则，尔后 独立性；而其越无法保持独立性，其对公司管理层施加的约束便越多， 成为中国公司”境外上市”的普遍惯例，最后发展成一项对于全部上市公 其薪酬的决定者又会反过来影响其薪酬 因此进入了一个欲独立而不 司和部分金融公司的法定要求。(1)我国引入独立董事制度可以说上是 得的怪圈。 与国际惯例接轨，但其作为一个监督机制却没有发挥其应有的功能。 (二)独立董事制度之畸形体态 (一)独立董事的独立困境 独立董事与监事会的职能存在着重叠与冲突，其原因在于两者在 1．任职不独立 监督功能方面异曲同工，这从现有立法上看尤为明显：《公司法》第54、 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称 指《导 55、119条规定了监事会、监事享有的职权，而根据我国现有的关于独立 意见》)规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已 董事制度的有关规定，独立董事的职责包括：(1)重大关联交易应由独 发行股份 1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举 立董事认可后提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机 决定。而在上市公司独立董事提名实践中，董事会提名占绝大多数，大 构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据：(2)向董事会提议聘用 股东或实际控制人提名的比例次之，董事会专门委员提名、上级主管部 或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开股东大会：(4)提议召开董 门推荐以及公开招聘的比例较小。(2)董事会基本上成了大股东的代理 事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构：(6)可以再股东大会召开 人或信托人。这种”出身”而引发的怀疑很难消除，毕竟”这有些监守自 前公开向股东征集投票权。(5)经比较，两种制度重叠、冲突严重。更为 盗的味道”(3)。 甚者，指《导意见》把对关联交易的审查、提议聘用或解聘会计师事务所、 再者，指《导意见》规定，独立董事每届任期与该上市公司其他董事 独立聘请外部审计机构和咨询机构等本应有监事会执行的职权都转移 任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年 该 给了独立董事。(6)此外，根据 指《导意见》，独立董事对重大关联交易又