《物权法》中抵押合同生效与抵押权设立的关系问题.pdfVIP

地址：北京市朝阳区朝外大街吉祥里206号 邮编：100020 电话：01o_传真北京市方圆公证处／主任：左燕芹 留 - 01D ： 网址 ：veww．bnpo．gov．cn E-mail：bgzc@bnpolgov．cn 物_ 权 法 学 习 与 实 践 l 中抵押合同生效与抵押权设立 蔓 的合同(其他比如商品房买卖合同等)，是否以登记 囫 经十四年起草审议，《中华人民共和国物权法》终于在2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过为生效要件，这一问题在此前的司法实践曾有过不 ， 并 同看法。由于它还进一步关系到我国民法是否承认 于2007年lO月1日施行。① 物权行为的这一根本问题，所以在理论探讨中更导 继1999年的合同法之后，《物权法》的颁布意味 致了激烈争论。 着我国统一民法典的制定又往前迈出了一大步。此 从之前的立法来看，调整抵押合同等以设立、变 前我国已经制定了民法通则、合同法、婚姻法、专利 更、转让和消灭不动产物权为目的的合同行为的法 法、商标法、著作权法、继承法、担保法，再加上物权 律主要有1994年的 《城市房地产管理法》、1995年 法，实际上民法典的主干已趋于完成。 《担保法》、1999年《合同法》等。②《合同法》第44条 通过《物权法》，我国的物权体系得以初步正式 规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法 建立。这一体系基本遵循了传统民法的格局，其中在 规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规 担保物权部分规定了抵押权、质权、留置权，并出现 定。《担保法》第4l、43条则规定：“当事人以本法第 了一些不同于1995年《担保法》的规定。其中一个相 四十二条规定的财产抵押的。应当办理抵押物登记。 当重要的变化，在于对有关设立、变更、转让和消灭 抵押合同自登记之日起生效。”“当事人以其他财产 物权的合同生效问题上，摆脱了过去将合同整体生 抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订 效与登记相关联的窠臼，区分了有关合同的债权性 之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗 效力与物权性效力并赋予了不同的要件规定。本文 第三人。” 由此出发，针对《物权法》中抵押合同生效与抵押权 据此，《物权法》颁行之前抵押合同是否以登记 设立的关系进行了一些归纳分析，以供业内人士在 为生效要件区分两种情形：其一，以无地上定着物的 办理有关抵押公证业务时进行参考。 土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房 一 、 《物权法》颁行以前的立法状况 等建筑物、林木等不动产，或者以航空器、船舶、车辆 在《物权法》颁行以前，对于抵押合同等以设立、 或企业的设备和其他动产抵押的，登记为抵押合同 变更、转让和消灭物权(特别是不动产物权)为目的 的生效要件。其二，以上述抵押物之外的财产抵押 ①十四年是从1993年制定《物权法》的提案被受理开始计算得来；也有学者认为我国物权法 的立法工作正式启动应是在1999年《合同法》颁布之后。 ②1995年担保法用以调整抵押等以设立、变更、转让和消灭物权为目的的合同行为，此点自 无疑义．但99年合同法是否也适用于这类合同行为则有商榷的余地。依笔者所见，99年合同 法虽未如德国法那样区分债权合同和物权合同。且其内容也主要针对债权合同而言；但从该 法第2条对舍同所下的定义来看(。本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”)，抵押等以设立、变更、转让和消灭物权为目的 的合同行为是可以涵盖在谊法调整的范围之内的