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美国式创业融资契约在中国法下障碍及实现摘要：本文对美国式创业融资(也称“风险投资”)契约的一些重要条款进行了分析，并指出这些条款在中国法律环境下实施存在着障碍，即在我国既有的投资法律框架下实现融资目的存在的障碍。由于美国式创业融资契约高度灵活自治的需要不能得到满足，笔者认为在我国相关法律尚未订立和修改的背景下可以采用国际商事仲裁来保护双方灵活安排的要求，以利于我国的创业企业引进外国创业资本。 关键词：创业融资契约；保护投资者；控制管理权；优先退出权；国际商事仲裁 中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1894(2006)03-0041-06 创业资本的表现形式虽然是权益资本，但在本质上是一种创业资本家与创业家之间的融资契约安排。在这种特殊的融资契约安排里，必须考虑到创业资本家与创业家之间的信息不对称，创业企业发展的高风险和不确定，以及由这些原因而引发的与普通投资关系及借贷关系不同的代理问题、激励问题。美国式创业融资契约被认为符合最优创业融资合约理论的预期，可以使创业资本家的融资激励与创业家的商业利益协调一致，较好地解决代理及激励问题。实践中，美国式创业融资契约在其国内也已被证明是行之有效的。在过去的40年里，美国的风险投资已经培育出了许多世界级的“领袖”公司，其中包括微软、英特尔、苹果、联邦快递、思科系统等。而且，仅2000年一年，美国的风险投资业就向约5 000个项目融资90亿美元。目前，我国的创业资本刚刚起步，国际主流的创业资本还未真正进入我国，因此，是否可以在我国的法律环境下成功运行美国式创业融资契约值得关注。本文将讨论美国式创业融资契约的主要内容及作用，其在中国法下的障碍，以及在中国目前法律环境下实施美国式创业融资契约的建议。 一、美国式创业融资契约的重点条款及作用 可转换优先股是美国式创业融资契约中最常用的融资工具，它可根据持有人的选择，或在设定条件下，转换成另一种证券，如公司的普通股。通过在创业融资契约中对可转换优先股的各项权利以及转换条件的设计，可以实现对创业资本家的保护、创业资本家对创业企业管理的控制、以及创业资本优先退出等目的。从保护投资者的角度来说，如果风险企业创业失败，可转换优先股持有人可基于优先分红权取得一定的优先分红；一旦创业企业解散或清算，可转换优先股持有人还可基于优先清算权优先于普通股的持有人即创业家在创业企业的清算财产中受偿。如果创业企业创业成功，可转换优先股又可以保证创业资本家充分分享企业股票的增值。 1. 保护投资者的若干条款美国式创业融资契约中常用于保护创业资本家的条款有：优先分红及优先清算权、选择性或一定条件下自动的转换权、反稀释股权保护权和股权转让限制等权利。这些条款通常与可转换优先股配合使用。除此之外，在美国式创业融资契约中还有一些条款如阶段性融资、离职股权保护条款以及竞业禁止条款也经常被用来保护创业资本家的利益。以下作简要分析。 (1) 阶段性融资条款。创业资本家最初的投资通常是不足以完成创业家的全部商业计划的，他们的投资通常会分阶段进行。创业资本的投入一般分为4个阶段：种子期的小投入、导入期的大投入、成长期的大投入和成熟期的部分投入。创业资本家可以通过分段投资来控制创业企业，即创业资本家严格控制预算，每次只投入足够让风险企业发展到下一阶段所要的资金量。阶段性融资条款并不是规定创业资本家有继续融资的义务，而是规定创业资本家有权保留放弃投资的选择。这样可以对风险企业的创业家产生很大的压力，创业家为了使企业能持续生存下去，必须在每一阶段都努力工作，不断把风险企业推向成功。 (2) 反稀释股权条款。在创业企业经营过程中会有许多不确定的风险，如技术需要革新、人员流动、政府政策的变化、市场竞争格局的变化、客户偏好的变化、甚至还可能出现国际以及国内的经济环境的恶化。这时，创业企业通常需要注入新的资金，并需要对创业企业重新估价。这时就可能稀释原来的创业资本家的股权。为防止稀释，在美国式创业融资契约中通常订有反稀释条款，其直接意图在于对于投资相同金额，较晚的投资者不能比前期投资者获得更多的权益，而其根本目的则在于减少风险企业的新一轮融资。反稀释条款一般规定，投资者拥有企业股份的比例在将来某一特定的时期内不会减少，在这个时期内，为保证前期投资者的利益，企业扩股时如果把股份以较低的价格出售给以后的投资者，前期投资者将免费获得额外的股份，以免损害前期投资者的利益。 (3) 股票转让限制权条款。几乎所有的美国式创业融资契约中都使用了这一条款，该条款要求股份转让之前应事先取得其他所有股东(包括创业资本家)的同意，其目的在于控制风险企业股东的身份，股权转让的时间，以及股权转让的方式。 (4) 离职股权保护条款与竞业禁止条款。由于没有任