企业合并交易中法律障碍.docVIP

企业合并交易中法律障碍杠杆收购的各种要素通常需要获得多种审批，每种审批都增加了“操作风险”甚至“不予批准”的可能性。清除或修改杠杆收购的这些障碍而允许杠杆收购目标公司股份，主要受益者将是国家 对于所有政府来说，大量的失业都是心头大患。现如今，失控的物价和全球主义拥护者的持续施压更是带来了更多的恐慌。许多人担心自己的工作，担心自己的生计。 在中国，如果能够形成强大乃至“冠军”级的企业，则他们不仅可以通过定价权来应对其原材料的通胀，还有能力在全球范围内参与竞争，最重要的是，他们可以提供数以亿计的工作岗位。中国政府最希望看到的莫过于此。 培育这种“冠军”级的企业途径之一，就是一个健康的公司合并的市场。在全球需求低迷的大环境下，应对经济挑战之道，并不再是提高公司产能与增加公司数量。由于全球经济放缓与人民币的坚挺，大量的民营出口公司受到冲击，许多公司陷入危机，重新整合的机会已经出现。 尽管中国能在几十年间就取得了其他国家上千年方取得的成就，但在意识形态方面，对于合并行为并非毫无障碍。本文审视了目前在法律和行政领域存在的影响这个市场的障碍，以及为何中国政府――惟一可以消除这些障碍的机构――能够且应该依据基本的社会发展方针改变这些障碍。 对目标公司的限制 从字面上看，合并交易会导致一家公司（下称目标公司）控制权的变化。目标公司的股东可能包括国家（或其下属单位或代管部门）、上市公司、基金和其他机构投资者、个人和/或不固定的持股公众[在目标公司是上市公司（下称目标上市公司）的情况下]。 2005年10月发布新《证券法》以前，有规则要求投资者（下称收购方）持有一个上市公司已发行的股份的30％时，向所有股东发出对价一致的收购要约。这尽管保护了全体股东（包括小股东）的利益，但对于收购方而言则效率不高，且对目标上市公司的大部分股东并不一定有利。 收购方希望，能够自由决定其获得目标上市公司管理权所必须收购的最少股份。收购方的策略可能包括、亦可能不包括将目标上市公司进行退市处理（即转为非上市公司）。尽管根据现行《证券法》，在持有股份达到30％之后只需要采用要约收购最少5％的股份，但由于收购方会因此支付不必要的“控制权溢价”，这对于通过私下协商以获得控制权的交易而言，仍然是一个程序上的障碍。 另一个障碍来自于《公司法》。收购方希望，将目标公司合并或并入用于收购的公司时有更大的灵活性（见下述关于收购方使用特殊目的公司的讨论），但是债权人却有权要求公司提前清偿债务，或提供相应的担保。同样，在这里，一种意识形态要求，即所有股东和债权人在经济上获得同样结果，超越了另一种本应被平等对待的意识形态要求，即只要已经享有了对不同结果的平等选择机会，这类利害关系人不应再享有否决权来阻止合并交易的进行。这种平等选择机会的实现方式，指的是债权人对目标公司进行尽职调查的权利，以及（在债权人为贷款债权人的情况下）在贷款给目标公司之前，在谈判中获得在发生“事件风险”时的提前偿还的权利。 如果目标公司的股东中有国家（例如国有企业），合并交易中的第三个障碍则出现了，那就是国有资产监督管理委员会的价格审查/拍卖要求。 一些投资者在收购中的竞争力，主要来自对时机的把握、保密和私下协商的能力。对于他们来说，这种规定无异于要求其进行双重价格谈判：第一轮是与董事会，而第二轮是与监管者。 他们发现，这种双重价格谈判带来了许多冲突和制度性的失败。举例来说，如果试图收购已经亏损的国有企业，抓住时机极为重要，以便贷款债权人、交易商债权人和员工重新获得信心，相信一家拥有更为雄厚资金的收购方能够成功接管，并帮助目标公司走出困境。 最后要提到的是新的《劳动合同法》。该法对目标公司的一些实体和程序义务的要求，可能会让收购方通过降低劳动成本促进企业发展的愿望变得不太实际。现在，如果员工在该用人单位连续工作满十年，或者已经连续订立二次固定期限劳动合同，员工有权要求订立无固定期限劳动合同。若不支付补偿金（具体数额需要双方协商），用人单位不得任意解除此类合同。此外，在收购完成之前，相关职工安置计划可能还需提交商务部批准。 杠杆融资的障碍 在中国，银行不得为股权收购提供贷款融资。使用股票或其他非现金资产作为收购对价也受到一些限制。根据六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》及中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》，外国收购方只能使用上市股票进行收购，国内收购方可使用上市债券、未上市和已上市的股份收购，且都要符合财务审计、股票估值、尽职调查等相关的条件。在理想的情况下，收购方的董事会有以下几种选择：一、使用自有资金；二、使用借贷资金；三、使用自有的高历史价格的股份或资产（包括兼并）。 使用自有资金（或与产业基