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双重股东代表诉讼制度探究【摘要】股东代表诉讼作为公司法赋予股东制约公司与公司高管的法律手段在特定情况下无法发挥其应有的作用，因此引进国外双重股东代表诉讼制度以完善股东代表诉讼制度确有必要。关联公司股东代表诉讼的研究对于我国的股东代表诉讼的立法与司法审判具有重大的补缺作用，它也是维护公司和股东利益，监督公司董事和高管的有效法律手段。 【关键词】双汇事件股东代表诉讼双重代表诉讼 一、事件回顾 2011年3月15日，双汇“瘦肉精”事件曝光，导致双汇发展的股价立马大跌。当天双汇发展开盘价为86.61元，一度最高攀至87.17元，后受消息影响跌停至77.94元。双汇发展的跌停，让四季度末驻扎其中22家基金管理公司的56家公募基金（合计持有1.46亿股，占双汇发展流通股总数的24.11%），仅15日当天就蒸发掉市值12.68亿元。其中兴全基金蒸发掉的市值近2亿元，华夏系基金昨日也蒸发掉了8400多万元的市值。“双汇发展”在3月15日以77.94元的跌停价收盘，并在第二天宣布停牌。重仓双汇发展较多的基金公司在计算基金净值时，在77.94元的基础上以一个“跌停”损失10%来估值，即按照70.15元的价格进行估值。在双汇第二次召开全体会议时,其董事长宣布双汇因“瘦肉精”事件受损超过121亿元。[1] 二、双重股东代表诉讼的必由路径 （一）双汇事件中股东权益保护与一般股东代表诉讼适用的困境 在双汇事件中，济源双汇与双汇发展系双汇集团的独立子公司，同时，济源双汇又是双汇发展的拟注入资产。现由于济源双汇的高级管理人员在执行职务的过程中违反了其所肩负的勤勉义务，给本公司、母公司（双汇集团）及其他关联公司（双汇发展等）造成了巨大的经济损失，这样就有两组不同的股东利益需要保护――双汇集团的股东利益和双汇发展的股东利益。有损失就应该有救济，根据相关民事法律，济源双汇的高管理应承担对本公司的民事损害赔偿责任及对其他公司的侵权责任。当本公司怠于或拒绝追究公司董事或高管的义务时，其股东可以提起股东代表诉讼以维护公司利益。但作为济源双汇唯一股东的母公司――双汇集团也拒绝或怠于追究济源双汇管理层的责任的话，诉讼路径似乎就被堵死了，母公司的股东将不得不吞下子公司董事违法行为所造成的苦果――遭受巨大经济损失还无法得到救济。在公司集团经营模式的背景下，这种假设并非是天马行空和毫无根据的。根据上市公司的信息披露情况表明母公司的董事经常兼任子公司的董事或经理，比如双汇集团的董事长正是双汇发展的董事。这样一种任职情况和他们之间的关联交易状况决定了母公司缺乏动力去追究子公司董事的违信责任。因而，一般的股东代表诉讼是不能对双汇集团的股东利益提供法律救济的。 （二）双重股东代表诉讼的启示 在单层股东代表诉讼不能成为利益受损主体们寻求保护的最后途径时,法律就不得不考虑创设其他保护措施。他山之石可以攻玉，当我们面临新的问题时，其他同伴已经走得很远。在美国的股东派生诉讼中就逐渐产生了一种双重派生诉讼（Double Derivati veSuit/Action）去解决类似双汇事件中双汇集团的股东们所遭遇的问题。它主要产生于母子公司之间的股东与董事之间，通常是子公司的董事或高级管理人员因为违反了其承担的信义义务而遭到母公司的股东们的起诉。 在美国特拉华州法院受理的多起双层派生诉讼的案例中，比较有影响的是特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyONeal,etal.一案。[2]在此案中，Lambercht和Loveman是Merrill LynchCo.,Inc.(Merrill Lynch)的股东，ONeal是MerrillLynch公司的董事，ONEAL在公司的一次交易中违反其信义义务造成公司损失，故遭到股东的起诉。但在起诉期间，Merrill Lynch被Bank of America Corpora tion(BofA)以换股的形式收购成为后者的全资子公司，MerrillLynch股东的股份也全部换为BofA的股份，也就是说，LAMBERCHT和LOVEMAN等人不再是Merrill Lynch的股东，而是BofA的股东。现在被告ONEAL以原告不再是公司股东为由，动议法院驳回原告的诉讼请求，法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉状，以BofA的股东的身份，为挽回Merrill Lynch和BofA的利益而提起双重派生诉讼（Double Derivative Action）以追究ONEAL的责任。 在N.A.Lambercht and Miriam Loveman v.StanleyONeal,etal.一案的判决中，主审法官Jacobs论证到母公司的股东之所以能够